RESUMO: O presente artigo destaca a importância do Controle Social da prestação dos Serviços Públicos passíveis de concessão ou permissão aos particulares à luz da Emenda Constitucional nº 19/98 e do novo modelo gerencial de administração pública. Ainda traça considerações sobre a Lei de Defesa dos Usuários do Serviço Público, que ainda não foi criada pelo legislador infraconstitucional, cuja omissão prejudica os direitos do cidadão-usuário e impede o exercício do Controle Social sobre os serviços, que são prestados de forma não satisfatória pelas empresas concessionárias.
SUMÁRIO: 1 – O surgimento das Agências Reguladoras e o Controle Social da Prestação dos Serviços Públicos no Ordenamento Jurídico Brasileiro. - 2 – Conceito de Controle Social da Prestação dos Serviços Públicos concedidos. - 3. – A importância do Controle Social sobre os Serviços Públicos concedidos aos particulares. - 4 – O Controle Social e a Lei de Defesa dos Usuários dos Serviços Públicos. – 5 – Conclusão. – 6. Bibliografia.
1 – O surgimento das Agências Reguladoras e o Controle Social da Prestação dos Serviços Públicos no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
Influenciado pelas ideais neoliberais preconizadas nos anos 80 na Inglaterra e nos Estados Unidos, que enfatizavam a falência do modelo do Estado de Bem Estar Social, o Estado brasileiro nos anos 90 promoveu uma serie de reformas em sua estrutura, dentre elas a reforma administrativa preconizada pela Emenda Constitucional nº 19/1998. Dentre os motivos que levaram à edição desta Emenda Constitucional, destaca-se a deficiência na prestação de serviços públicos pelo Estado, seja da forma direta, pelos órgãos descentralizados da Administração, seja da forma indireta, por entidades estatais com personalidade jurídica própria, as empresas estatais prestadoras de serviços públicos.
É hoje consenso na grande maioria dos países ocidentais que a gestão de um Estado agigantado não tem mais viabilidade para atender aos anseios dos cidadãos, principalmente no que se refere à prestação dos Serviços Públicos. A realidade tem revelado que o chamado Estado empresário não tem competência para concorrer com a iniciativa privada, não sendo capaz de atingir níveis de eficiência e rentabilidade desejáveis para os Serviços Públicos, ou seja, não é capaz de satisfazer os anseios dos cidadãos usuários.
A verdade é que, com o crescimento desmesurado do aparelho administrativo estatal, sobretudo de empresas públicas, sociedades de economia mista e empresas sob controle acionário do estado, principalmente na década de 70, o Estado brasileiro esgotou toda e qualquer capacidade de grandes investimentos no setor de serviços públicos, o que ocasionou a sua deterioração. Diante da impossibilidade para incorporar novas tecnologias e aumentar a oferta dos serviços públicos ao crescente número de novos usuários, a solução, assim como foi adotada na Inglaterra, Alemanha e Estados Unidos a partir de 1979, deu-se nos países em desenvolvimento, como o Brasil, com o recurso à iniciativa privada, por meio do chamado processo de privatização.
Tomada a decisão de afastar o Poder Público da prestação direta dos serviços públicos – que passa a exercer apenas as atividades tipicamente estatais que não podem ser transferidas aos particulares –, resta definir como se dará a sua atuação nesse setor, tendo em vista que "mesmo quando a execução do serviço público é delegada a terceiros, ele não deixa de ser público. O Estado abandona a prestação direta dos serviços, mas não se despe do papel de gestor comum". [01] Muito embora esteja outorgando ao setor privado, por meio de concessões ou permissões, a execução do serviço público, ele não deixa de ser o seu titular, devendo zelar pela sua correta e eficiente prestação.
Segundo Sérgio Nelson Mannheimer,
é neste contexto que surge o papel da regulação a ser exercida pelo Estado e a importância da legislação genérica e setorial destinada a regulamentar os serviços públicos que deverão ser objeto de concessão ou permissão aos particulares, legislação esta que tem entre suas finalidades a harmonização de situações conflitantes, em que afloram interesses do Poder Público, da população (usuários dos serviços) e dos concessionários. [02]
Esse é o grande desafio: conciliar a dualidade - intervenção estatal versus livre concorrência - de modo que seja possível assegurar o aprimoramento no desempenho dos serviços públicos, tornado-os mais eficientes, regulares, gerais, atualizados e com preços módicos, por meio, essencialmente, do estabelecimento de leis, normas reguladoras, fiscalização e aplicação de sanções.
Para tanto, o governo brasileiro, inspirado no sistema regulatório norte-americano, criou no Ordenamento Positivo brasileiro as chamadas Agências Reguladoras, dotadas de total independência, capazes de exercer o controle da execução dos contratos de concessão e a fiscalização dos serviços atribuídos às concessionárias e permissionárias. [03] É, portanto, por meio dessas agências que o Estado pretende afirmar o seu papel regulador, e garantir ao cidadão-usuário a eficiência dos serviços que lhe são prestados.
Todavia, a atuação isolada desses novos entes da administração indireta não significa a garantia de serviços públicos eficientes. A participação direta da sociedade na regulação e na fiscalização dos serviços é necessária, extremamente útil e, antes de tudo, um imperativo da reforma administrativa de 1998, que visa implantar no país o modelo da administração pública gerencial em substituição à administração burocrática clássica, seguindo a tendência atual de um Direito Administrativo aberto cada vez mais à participação do cidadão na tomada de decisões que o influencia. Portanto, o tema essencial nos contornos dessa nova estrutura administrativa é justamente a participação popular na gestão e no controle dos serviços públicos privatizados.
O aludido modelo gerencial "desloca o foco de interesse administrativo do Estado para o cidadão (...), o Estado não administra nem, como no passado remoto, para o Rei e para seus áulicos, nem, como no passado recente, para o próprio Estado e sua nomenclatura: muda de enfoque e passa a administrar para o cidadão, e apenas para ele, os interesses públicos que lhe são confiados pela ordem jurídica". [04] Cresce, portanto, em importância a participação popular e o conceito de cidadania na administração pública. Surge a noção do cidadão colaborador, atuante, cooperador na gestão da coisa pública, ideia que se coaduna perfeitamente com a noção de participação administrativa defendida pela estrutura gerencial de administração [05].
Contudo, não é interesse do presente estudo analisar todas as formas de participação popular na função administrativa. O interesse concentra-se em mostrar a importância da participação popular no controle da eficiência do setor de prestação dos Serviços Públicos passíveis de concessão ou permissão para o particular. Busca-se demonstrar que o chamado Controle Social da prestação dos Serviços Públicos, que vem sendo entendido como o controle promovido diretamente pela sociedade na execução dos serviços públicos concedidos ou permitidos aos particulares, ou passíveis de o serem, foi consagrado à luz da concepção moderna de Estado e do § 3º do art. 37 da Constituição, preconizado pela Emenda Constitucional nº 19/98, parágrafo este que depois de dez anos ainda não foi efetivado com a criação da Lei de Defesa dos Cidadãos Usuários dos Serviços Públicos no Brasil.
O presente trabalho, portanto, pretende vislumbrar possíveis respostas para algumas indagações. Qual será o formato da atuação da sociedade num campo tão complexo como o das concessões dos serviços públicos? O que se entende, juridicamente, por Controle Social da prestação dos Serviços Públicos concedidos? Quais serão os mecanismos legais que garantirão a efetiva participação popular na gestão dos serviços públicos? Serão todos previstos pela lei que "disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta" a que se refere o § 3º do art. 37 da Constituição? Qual será a relação do controle social com os demais mecanismos de controle da administração (interno, externo e jurisdicional) e com a atuação das agências reguladoras?
2 – Conceito de Controle Social da Prestação dos Serviços Públicos concedidos.
Salvo algumas divergências doutrinárias, pode-se considerar que a administração pública, em sentido objetivo, atua na esfera dos administrados por meio de quatro formas, quais sejam: o fomento, a polícia administrativa, o serviço público e a intervenção do Estado no domínio econômico. [06]
Em qualquer uma dessas áreas de atuação, segundo os ditames da Constituição Federal, enfatizados pela Reforma Administrativa de 1998, prega-se a participação da população na gestão pública. O artigo 1º da Constituição, que estabelece no Brasil o Estado Democrático de Direto, prevê, em seu parágrafo único, a participação direta do cidadão-administrado nos processos democráticos. A "sociedade participativa" de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que promove o próprio cidadão e sua participação em todos os mecanismos de poder e abre espaço para que a sociedade interfira nas decisões socialmente relevantes, [07] está presente em todas essas áreas de atuação da administração.
Nesse contexto, pode-se definir o Controle Social da Prestação dos Serviços Públicos concedidos aos particulares como a atividade positiva da Administração que visa ao atendimento, em concreto, de determinadas necessidades ou utilidades públicas que a sociedade, ao desejar vê-las prestadas com generalidade, regularidade, eficiência, modicidade de custos e cordialidade, demanda o Estado, por meio da Constituição ou de lei, para a elaboração e o desenvolvimento de normas e controles de direito público, a fim de que sejam prestados os serviços públicos de acordo com seus anseios. [08]- [09]
Ainda, a intenção do presente trabalho é enfatizar a importância do Controle Social sobre serviços públicos outorgados aos particulares por meio de concessões ou permissões, nos termos do art. 175 da Constituição Federal de 1988, tais como os serviços de telefonia, energia elétrica, abastecimento de água, transportes coletivos, que são os serviços que atualmente se encontram nas "mãos" de empresas privadas sobre a capa da eficiência do serviço, mas que na verdade não o são.
Essa delimitação tem extrema relevância, tendo em vista que existem certas atividades que são prestadas diretamente pelo Estado, como os serviços de saúde, educação e previdência. [10] Nesses tipos de serviços, é lícito aos particulares desempenhá-los concorrentemente com o Estado, independentemente de concessão, sendo submetidos apenas a uma rigorosa fiscalização deste. Em hipótese alguma poderá a administração pública utilizar do instituto da concessão para outorgar tais atividades aos particulares, uma vez que tem obrigação constitucional de prestá-los diretamente, e por isto cabe também ao estado melhor fiscalizá-los quando prestados de forma concorrente pelo particular. [11]
Esses serviços quando considerados públicos, como bem salienta Juarez Freitas, também foram contemplados pelo constituinte originário com o controle social "nos arts. 194, VII (caráter democrático da gestão da seguridade social), 198, III (participação da comunidade como diretriz do sistema único de saúde), 204, II (participação da população no controle das ações de assistência social), 206, VI (gestão democrática de ensino público)" [12]. Portanto, apesar de sobre estes serviços também caber o Controle Social, o estudo se concentra em como e o porquê é importante o cidadão atuar em conjunto com as agências reguladoras na regulação e fiscalização dos Serviços Públicos prestados pelos particulares através de processos de concessão ou permissão, em prol de tentar garantir a sua prestação de forma eficiente e satisfatória, a luz do art. 37 da Constituição Federal.
3. – A importância do Controle Social sobre os Serviços Públicos concedidos aos particulares.
O Controle Social da prestação dos serviços públicos concedidos ou permitidos aos particulares, com o intuito de garantir a sua eficiência e qualidade, possui extrema relevância na efetivação da nova concepção da estrutura administrativa incluída pela Emenda Constitucional nº 19/98. Podem-se destacar quatro principais motivos que demonstram a importância dos legisladores brasileiros dedicarem esforços em prol de sua instituição legal efetiva, quais sejam: a) A necessidade de fortalecimento do controle da execução dos serviços públicos, tendo em vista a sua transferência aos particulares; b) A efetiva transformação da Administração Pública para o modelo gerencial e participativo proposta pela reforma administrativa de 1998; c) O resgate, ou vivificação, do princípio da cidadania e da democracia participativa no país; d) A verificação real de que nos quinze anos posteriores à privatização dos serviços públicos estes ainda não alcançaram a eficiência e satisfação ansiada pelos cidadãos usuários, e pretendidas pelo Poder Público.
A necessidade de uma regulação forte, mas viável, é antes de tudo um imperativo do próprio sistema de transferência da execução dos serviços. Para tanto, o Estado brasileiro, inspirado no sistema norte-americano, adotou o modelo das agências reguladoras, cuja atuação já se vê presente. Contudo, a relevância que envolve o caso, principalmente no âmbito do cidadão-usuário, promove a ideia de que o aludido controle deve ser exercido, também, pela sociedade civil através de mecanismos conjuntos, que já deveriam ter sido a muito definidos em lei suplementar no país.
O Controle Social se mostra hoje como um dos meios mais eficientes de controle da função administrativa, [13] principalmente quando os Serviços Públicos são em parte outorgados aos particulares. Logicamente, é por demais inocente e exagerada a confiança de que o controle social, por si só, seria capaz de resolver qualquer tipo de improbidade na gestão da coisa pública e dos Serviços Públicos, mas é indiscutível a sua grande influência na legitimidade e na eficácia dos processos e decisões administrativas. Juarez Freitas bem enfatiza esse entendimento:
A democracia é o mais eficiente dos regimes para vencer a eficiência do arbítrio e da corrupção. Bem por isso, cabe eleger, de plano, a premissa de que se mostra essencial promover o aprofundamento do controle democrático do exercício do poder público, sem o exagero de crer que a participação popular, por si só, tenha o condão de curar todos os males. Trata-se, apenas, de corroborar a idéia de que o exercício superior da cidadania suscita aumento sensível e benfazejo da probabilidade de abstenção das condutas mórbidas e deletérias na gestão da coisa pública. [14]
O Controle Social, portanto, quando bem estruturado e desenvolvido, previsto em lei, permite que os cidadãos usuários, individualmente ou mediante entidades representativas, expressem suas razões e opiniões, participando, efetivamente, das decisões sobre a prestação dos aludidos serviços, bem como da sua fiscalização, o que caracteriza contribuição determinante para o sistema regulatório dos Serviços Públicos.
Daí que se mostra indispensável que os mecanismos de regulação se estruturem de maneira eficiente e que efetivamente controlem a prestação do serviço público pelas empresas que o assumiram, ou assumirão. A viabilização da participação dos usuários concomitante com a atuação das agências reguladoras é uma possível solução, que se mostra coerente com os anseios da população consagrados no texto constitucional, e comprovadamente eficaz pelos modelos de administração que inspiraram o nosso atual modelo gerencial da administração. Essa atuação conjunta já se encontra prevista, mesmo de forma extremamente tímida e sem qualquer efeito coercitivo, no âmbito de atuação da ANEEL, onde existe a possibilidade de implementação de audiências públicas, e na atuação da ANATEL, onde existem os mecanismos de consulta pública e de participação de representantes da sociedade em um Conselho Consultivo. [15]
Percebe-se, portanto, que é justamente o propósito de se prestar serviços eficientes aos administrados que une o controle social e o sucesso da implantação do modelo gerencial de administração. Ambos têm o mesmo objetivo, viabilizar a prestação de serviços de maior qualidade e de forma mais dinâmica e eficiente aos usuários. Segundo Sandra Pires Barbosa,
a idéia central da reforma administrativa foi a de desburocratizar a máquina pública, criando condições para que a administração pudesse prestar serviços de maior qualidade e de forma mais dinâmica aos administrados. Noutras palavras, as idéias de fundo que norteiam a aludida reforma foram as de ter uma administração a serviço do público, uma administração eficiente, ágil, rápida, pronta para atender adequadamente às necessidades da população, (...); uma administração de resultados, cujo modelo está respaldado, essencialmente, no controle social e no controle de resultados. [16]
Nada mais coerente que em uma administração gerencial, que tem o foco voltado para o cidadão, uma administração a serviço do público e não para ele, o controle social exerça papel fundamental em sua organização. Pode-se dizer, até mesmo, que o controle social é da sua essência e, como tal, deve ser estruturado de modo coerente para que a vontade do público (destinatário maior da administração) seja valorada, e que realmente influa nas decisões administrativas que irão, por fim, refletir diretamente na esfera individual de cada usuário.
Foi devido, justamente, ao papel fundamental desse tipo de controle que a Emenda Constitucional nº 19/98 reformulou o § 3º do art. 37 da Constituição, introduzindo comando para a elaboração de uma lei para disciplinar as "formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informação sobre os atos de Governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública".
De acordo com o referido dispositivo constitucional, conclui-se que a lei em questão não irá disciplinar tão-somente o controle social dos serviços públicos. Trata-se de uma Lei de Defesa do Usuário dos Serviços Públicos que, certamente, irá destinar capítulo especial para o aludido controle. Cabe ressaltar, o alcance e a importância que terá essa lei segundo posicionamento de Carlos Alberto Menezes Direito:
Na minha avaliação, este comando constitucional pode ter um efeito tão poderoso quanto o Código de Defesa do Consumidor. Na verdade, trata-se de elaborar uma Lei de Defesa do Usuário dos Serviços Públicos. Como todos sabemos, o Código de Defesa do Consumidor alcançou tal dimensão que hoje, na lição de mestres como Ruy Rosado de Aguiar e Sérgio Cavalieri, a sua presença social é mais importante do que o Código Civil. E por isso cuida diretamente de direitos de cidadania, tão pouco valorizados, até a edição do Código, no que se refere ao povo consumidor. Ora, o que se poderá dizer de uma lei garantido ao usuário do serviço público direito de representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública?. [17]
Portanto, para uma atuação real e efetiva dos usuários em contato direto com as agências reguladoras ou mesmo atuando de forma isolada, estes mecanismos deveriam a muito terem sido definidos através da Lei de Defesa dos Usuários dos Serviços Públicos. A criação legal, que, antes de mais nada, é um imperativo constitucional, também é uma necessidade que não mais pode ser negligência pelos legisladores, sendo esta um elemento essencial para a garantia da máxima eficiência na prestação dos serviços públicos, corroborando, assim, com um dos nortes idealizadores da nova administração pública gerencial, promovida pela reforma administrativa de 1998.