A desobediência civil, na justificativa de HENRY DAVID THOREAU, que considera legítima a recusa de "lealdade ao governo", é válida como forma de "resistência, quando sua tirania ou sua ineficiência tornam-se insuportáveis" [01]. Longe da vida civil, os quartéis adotam a desobediência hierárquica como afronta à ordem militar, sendo certo que o respeito aos comandos emanados dos superiores pelos subordinados deve ser atendido de forma quase incondicional, sob pena de colapso do sistema militar. Noutro passo, a própria Constituição da República determina serem primados das instituições militares a hierarquia e a disciplina (art. 42 da CRFB).
Mas não se trata, como se poderia crer em rápida leitura, de atendimento de qualquer ordem ou comando dado em caráter de subordinação. Com efeito, devemos delimitar o objeto jurídico do crime de desobediência militar, previsto no art. 163 do Código Castrense, que dispõe ser ilícito penal militar "recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, se o fato não constitui crime mais grave."
Na verdade, o ilícito militar somente possui espaço de caracterização quando analisado dentro do contexto da caserna, sendo ilógico se pensar que toda e qualquer ordem deva ser cegamente obedecida por quem quer que seja.
Embora no campo administrativo se perceba a noção de obediência dentre os deveres dos agentes públicos, ao lado de outros deveres igualmente necessários à organização e aperfeiçoamento dos serviços, como aponta HELY LOPES MEIRELLES [02] e MARIA SYLVIA DI PIETRO [03], a penalidade do servidor estatutário face à desobediência hierárquica possui como única punição a disciplinar, não se constituindo crime a falta de atenção ao serviço público determinada por superior hierárquico.
No caso do sistema militar, dada a peculiaridade de imersão de seus integrantes, a gravidade da desobediência de ordens superiores atinge a própria segurança jurídica da instituição, uma vez que o comando dado poderá ser ou não cumprido ao talante do executor ou subordinado. Daí a justificativa do tratamento extremo penal quando a ordem hierárquica for desobedecida. Nos esclarece JORGE CESAR DE ASSIS [04] em sua extensa obra que:
"(...) quanto à severidade da legislação penal militar em relação à comum, nunca é demais lembrar que o direito penal militar, como direito especial por excelência, dirige-se a uma determinada classe de pessoas, os militares – a regra, se bem que em algumas ocasiões possa dirigir-se igualmente aos civis – a exceção.
(...)
Esta severidade legal, entretanto, não deve passar daqueles dispositivos que realmente o especificam, em salvaguarda do serviço militar, da disciplina, da hierarquia, da condição superior, não devendo ser estendida aos princípios informadores que regem o direito penal brasileiro, seja ele comum ou militar."
Exaltado como o "princípio maior da vida orgânica e funcional das forças armadas" por ESMERALDINO OLÍMPIO DOS SANTOS [05], a elevação do ilícito administrativo à condição de ilícito penal demonstra tal atenção. Portanto, dentro de uma visão "administrativa militar", a obediência reflete talvez o maior primado dos deveres do militar, tomando especial valor dentro do microssistema que possuem os defensores armados da nação
Repita-se, contudo, não ser qualquer desatendimento a ordem militar que caracterize o tipo penal militar. Necessário para tanto que alguns requisitos se mostrem presentes, conforme lição de NIVALDO BRUNONI [06]. O primeiro é a qualidade de superior, que podemos encontrar no próprio Código, em seu art. 24, que o define como aquele que, em virtude da função, exerce autoridade sobre outro de igual posto ou graduação. Necessário, também, que este superior, dentro de sua competência, determine o cumprimento de uma ordem relativa ao serviço, e que este serviço esteja dentro das atribuições do inferior. A ordem deve ser cumprida, ainda, em estrita obediência, ou seja, não pode ir além do que fora determinado pelo superior, sob pena de responder pelo excesso.
Até então não há grandes contornos a serem dados a estes requisitos, que se assemelham em muito aos comandos do direito administrativo comum. A discussão surge, ao que vemos, na avaliação do inferior sobre a legalidade da ordem dada pelo superior.
Há, com efeito, na similitude do que ocorre no sistema penal comum, causas excludentes de ilicitude penal militar. Elas estão previstas no art. 38 do CPM, in verbis:
Art. 38. Não é culpado quem comete o crime:
a) sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade;
b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços.
§ 1º. Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem.
§ 2º. Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior.
O §2º apontado nos remete à possibilidade de descumprimento de ordem superior quando manifestamente criminoso o ato, explicitando ainda, como já dito alhures, a punição dos atos praticados em excesso de comando.
Destarte, a conclusão analítica que toma corpo é a da discricionariedade do agente público militar sobre a legalidade do ato de comando recebido. Embora revestida de presunção de legalidade, as ordem podem, eventualmente, se configurar ilícito penal, devendo ser repelidas pelo executor quando manifestamente ilegais. O termo manifestamente utilizado no texto legal nos remete à desnecessidade de profundo exame quanto ao resultado a ser causado pelo ato ordenado. DAMÁSIO DE JESUS [07] leciona que:
"Em certos casos, a obediência deve ser absoluta e não relativa, como acontece no sistema militar, em que não cabe ao subordinado a análise da legalidade da ordem. Então, se a ordem é ilegal, é ilegal também o fato praticado pelo subordinado. Mas, como não lhe cabe discutir sobre sua legalidade, encontra-se no estrito cumprimento do dever legal (dever de obedecer à ordem)."
Embora defectível o apontamento do mestre penalista quando se refere ao caráter absoluto do cumprimento de ordem militar, vê-se que a posição quanto à legalidade da ordem merece relevo na configuração do tipo de desobediência. Na ótica de FERNANDO GALVÃO [08], "no caso em que o cumprimento da ordem importar crime, o dever jurídico de obedecer à ordem não existe e, portanto, a desobediência não viola o comando normativo do tipo incriminador descrito no art. 163 do Código Penal Militar. Caso o militar não possa resistir à ordem do superior, caracteriza-se coação irresistível, que exclui a reprovação da finalidade delitiva que se constituiu de maneira viciada pela coação."
Do caso em liça, importante notar que a obediência à ordem ilegal pelo subordinado possui dupla face: a legalidade do comando e a não resistência ao comando. Quando a primeira se mostrar óbice à execução da ordem, a oposição em resistência se faz necessária para própria manutenção da legalidade, que corresponde a inação do ilícito. Contudo, quando se mostrar ilegal o ato, mas irresistível seu cumprimento, recaímos na mesma causa excludente de ilicitude, uma vez não se poder exigir sacrifício do agente sobre o não cumprimento da ordem.
Melhor doutrinamento é apresentado por JORGE ALBERTO ROMEIRO [09], onipresente em matéria penal-militar, que nos esclarece com profundidade que "a expressão manifestamente, usada no art. 38, há de ser entendida, de acordo com as circunstâncias, de forma objetiva, como conhecimento instantâneo da criminosidade do ato, sem necessidade de outras reflexões (ohne weiteres Nachdenken erkennt)." E arremata:
"Se o caráter criminoso do ato não é manifesto, o subalterno que cumpre a ordem ilícita está coberto pelo artigo [38], salvo se se exceder, quer quanto aos limites do ato, quer quanto à sua execução. Neste caso, torna-se co-autor do crime do superior."
Essa, de fato, é a posição dominante no seio pretoriano, mirando-se nos julgados do C. Superior Tribunal Militar, para quem "ainda que a recusa à ordem do superior fosse por julgá-la ilegal, o dever de obediência hierárquica atinente aos militares não lhe eximiria do cumprimento de tal determinação, já que era do conhecimento de outros militares ali presentes a ordem recebida e, portanto, ao superior caberia eventual responsabilização (...)." [10]
Enfim, vistas as nuances do crime militar de desobediência conclui-se que sua prática oferece pouco espaço para tergiversação de defesa quanto ao insubordinado. O dever de cumprir a ordem superior decorre da própria segurança hierárquica do sistema militar, sendo oponível apenas em caso de flagrante ilicitude quanto ao objeto comandado. Outrossim, o dever de cumprimento da ordem sustenta a cadeia de responsabilidade penal quanto ao resultado atingido, sendo certo que a omissão ou o excesso no cumprimento colocam o subordinado no campo de incidência da norma penalizadora castrense, admitindo-se excepcionalmente como excludente de ilicitude o não cumprimento do serviço determinado.
Notas
- THOREAU, Henry. A Desobediência civil. tradução de Sérgio Karam. Porto Alegre: L&PM, 2007, (coleção L&PM Pocket) p. 14.
- "(...) a hierarquia atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência." in MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 105.
- "(...) os deveres dos servidores públicos vêm normalmente previstos nas leis estatutárias, abrangendo, entre outros, os de assiduidade, pontualidade, discricionariedade, urbanidade obediência, lealdade. O descumprimento dos deveres enseja punição disciplinar." in DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 518.
- in Direito Militar: Aspectos Penais, Processuais Penais e Administrativos. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 24-25.
- Tratado de direito penal militar brazileiro. Vol. 1. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos Editor, 1925, p. 268.
- Princípio de culpabilidade: considerações. Curitiba: Juruá, 2007, p. 296, 297.
- Código Penal anotado. 17ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 100.
- Direito Penal. Curso completo. Parte geral. 2ª Ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 406-407.
- Curso de Direito Penal Militar (Parte Geral). São Paulo: Saraiva, 1994, p. 124-5.
- Ap (FO). 2008.01.051039-7/PR, Rel. Min. José Coêlho Ferreira. j. 24/06/09, pub. DJe 156/2009, de 03/09/09, p. 06.