Síntese Dogmática
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a presença de juízos de valor no dia-a-dia forense. A escolha entre uma ou outra variante, ainda que amparada por válidos e profundos fundamentos doutrinários e legais, inevitavelmente irá refletir o senso moral do operador do Direito. Por mais que se profira decisão técnica, com amparo legal, originária de uma ciência (Direito) que se pretende neutra, trará embutidos na sua escolha os valores com os quais foi educado, o "cimento afetivo que garantiu a interiorização do respeito às leis e às regras de uma comunidade" [01], em dado espaço e tempo.
A pretensão não é apontar, entre as possibilidades de decisão, a correta. Não se trata de sustentar o uso de prova ilícita ou a traição, doravante, como virtuoso. A finalidade é tornar ciente o leitor que juízos éticos estão presentes nas escolhas dos operadores do Direito.
Fundamentação
Em muitas situações do dia-a-dia forense, na fase de produção de provas [02] e de decisão sobre processos surgem questões valorativas que extravasam os limites do mérito jurídico, para irem defrontar-se com a Ética, em suas questões fundamentais, como responsabilidade, liberdade e necessidade [03].
Segundo MARILENA CHAUÍ [04], para que haja conduta ética é preciso que exista o agente consciente, isto é, aquele que conhece a diferença entre bem e mal; responsável, aquele que, como autor da ação, avalia os efeitos e conseqüências dela sobre si e sobre os outros e, por fim, livre, aquele agente que não está submetido a poderes externos que o forcem ou constranjam a sentir, a querer e a fazer alguma coisa, tendo, ao contrário, o poder de escolher entre vários possíveis, acompanhado do poder de autodeterminar-se, dando a si mesmo as regras de conduta.
Ética é definida como a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade. Como ensina ADOLFO SÁNCHEZ VÁSQUEZ [05], a palavra advém do grego ethos que significa, analogamente, modo de ser, caráter. Já moral vem do latim mos ou mores, significando costume ou costumes, no sentido de conjunto de normas ou regras adquiridas por hábito. Portanto, originariamente, ethos e mos, caráter e costume, assentam-se num modo de comportamento que não corresponde a uma disposição natural, mas que é adquirido ou conquistado por hábito. É precisamente esse caráter não natural da maneira de ser do homem que lhe confere sua dimensão moral.
Os juízos éticos não são juízos de fato, aqueles que dizem o que as coisas são, como são e por que são, como "o réu está preso". São avaliações de valor sobre coisas, pessoas, situações e decisõe para catalogá-los como bons ou maus, desejáveis ou indesejáveis. Como são juízos normativos, enunciam normas que determinam o dever-ser; enunciam obrigações e avaliam intenções e ações segundo o critério do correto e do incorreto [06].
Ilustra-se com uma das situações em que o juízo de valor é efetuado: a obtenção do esclarecimento do fato ("verdade") com o uso de provas ilícitas, já que, como garantia do due process of Law e de atendimento ao artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, ninguém poderá ser condenado com base em prova ilícita.
Sabe-se que o escopo da prova é estabelecer uma verdade por verificação ou demonstração, autorizando o convencimento do juiz, que é o seu destinatário, a partir de uma certeza sobre o acontecimento, se não absoluta, ao menos relativa e suficiente para decidir em determinado sentido. Por outro lado, a prova abona perante a sociedade a decisão abraçada pelo magistrado, servindo como um mecanismo de legitimação, por meio do qual a decisão deixa de parecer arbitrária para se tornar aceitável. [07]
Doutrina abalizada, como a de ADA PELLEGRINI GRINOVER, menciona a Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados (fruits of the poisonous tree theory), sustentando que se houve o envenenamento da planta, todos os seus frutos estariam comprometidos. Assim, deveriam ser inadmitidas tanto as provas ilícitas como as provas delas derivadas, ainda que complementadas por processos de colheita legítimos.
A par dessa doutrina, surge ao operador do direito a necessidade do juízo de valor entre admitir ou recusar tal prova derivada não só em favor do réu, o que já tem maior aceitação, mas também da acusação. Isso por considerar que, de um lado, existe toda uma criminalidade que não recua no seu desiderato e utiliza qualquer meio, desde os mais violentos, incluindo tortura, para sua consecução. Como enfatiza BARBOSA MOREIRA [08], "É fora de dúvida que atualmente, no Brasil, certos traficantes de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e, provavelmente, não lhes será mais difícil que a ela, nem lhes suscitará maiores escrúpulos, munir-se de provas por meios ilegais. Exemplo óbvio é da coação de testemunhas nas zonas controladas pelo narcotráfico: nem passa pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador da área declare à polícia, ou em juízo, algo diferente do que lhe houver ordenado o ‘poderoso chefão’ local" .
De outro lado, um aparelho estatal nem sempre com a equivalência de forças, em recursos humanos, armas e tecnologias. Tanto que, para a Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE) [09], não é "possível julgar com eficácia os agentes da criminalidade organizada sem conhecimento da dinâmica dessa modalidade delituosa, nem dos recursos tecnológicos de que dispõem".
Por isso, ganha terreno o princípio da proporcionalidade, pois mitiga a proibição das provas derivadas e até da prova ilícita. Sua fundamentação reside na ideia de que a luta contra a criminalidade, sendo um bem jurídico inegavelmente valioso, justifica, em certas ocasiões, que a utilização de um elemento de convicção derivado de uma prova ilícita seja admissível, desde que haja notória preponderância entre o valor do bem jurídico tutelado sobre aquele a que a prova respeita. Embora a maior aceitação do uso da prova derivada da lícita seja para a defesa pro reo, como dito, pondera BARBOSA MOREIRA [10], " se a defesa – à diferença da acusação – fica isenta do veto à utilização de provas ilegalmente obtidas, não será essa disparidade de tratamento incompatível com o princípio, também de nível constitucional, da igualdade das partes?"
Não há dúvidas de que, seja recusando toda e qualquer prova ilícita ou derivada de ilícita, seja aplicando o princípio da proporcionalidade, o intérprete trabalha com conceitos normativos éticos e fará sua escolha calcado em um juízo de valor.
Pode-se mencionar, como outra situação ilustrativa, a questão da prescrição antecipada, adotada por alguns operadores do Direito, mas que encontra resistência nos tribunais superiores. Por um cálculo apriorístico, verifica-se que não haverá meios de inclusão daquele feito em pauta antes do advento da prescrição. Sustenta-se que estará ausente o interesse de agir, posto que não se alcançará, com a propositura da ação penal, o resultado que dela se espera, no caso, a punição de indivíduo que praticou ato ilícito. Pela ausência de utilidade de um provimento jurisdicional materialmente eficaz, interpreta-se a persecução penal como inútil e onerosa [11]. Então, declara-se, por critérios práticos e até econômicos, a prescrição antecipada ou em perspectiva, para poder concentrar os esforços em outros processos e tentar evitar, pelo menos nestes, a repetição do instituto.
Ponderando-se diversamente, pode-se colocar que o réu já tem a seu favor a prescrição e um Estado com dificuldades de aparelhamento. Já confia na impunidade. Com a prescrição antecipada, a impunidade passa de mera expectativa à realidade. Nem o tempo de um possível temor ou reflexão sobre a conduta, a ser obtido pela sombra de um processo pairando sobre si, do qual poderia culminar sua condenação, o réu terá de suportar integralmente.
A prescrição antecipada é uma decisão negativa sobre a utilidade daquele processo quanto ao advento da sentença, posto que será esvaziada pela prescrição, decisão esta que se contrapõe ao valor da utilidade do processo como fator inibitório de condutas proibidas, por temor ao sancionamento e ao estrépito forense. O próprio simbolismo do Direito Penal, ou seja sua utilização em função meramente política, através da criação de imagens ou de símbolos que atuariam na psicologia do povo, produzindo determinados efeitos úteis, passa a ser inservível. O Estado deixa de se interessar seja por soluções sociais reais como também por soluções penais simbólicas [12]. Busca produção em número de sentenças esvaziadas de mérito, ao invés de combater a prescrição. E de certo modo passa, também, por escrito, seu atestado de inoperância.
Por fim, do lado valorativo, pode-se colocar a questão da preferência ao andamento de réus presos. Não se desconhece a situação penitenciária ou a regra geral de aplicação da privação de liberdade somente após a resolução de mérito. Enfoca-se, contudo, neste artigo, não a situação de réus primários, com trabalho lícito, residência fixa e que não preencham os requisitos da prisão preventiva, mas a situação de réus reincidentes, que já estão presos por outro(s) crime(s), com condenação transitada em julgado e que, por exemplo, em uma de suas saídas temporárias para encontro de familiares, pratiquem outros crimes. Todo o aparelho judiciário volta-se para aquele réu. A celeridade não é dada pela consideração aos familiares da vítima, mas sim, pela situação de réu constrito.
Nas varas criminais, de modo geral, há clara opção de celeridade nos feitos de réus presos, e, com isso, muitas vezes não há pauta para o julgamento de processos de réus soltos. Por exemplo, de um infrator solto, que esteja a responder a processo por crime cometido na direção de veículos, em que seu futuro emprego como motorista dependa da absolvição naquele processo, a qual seria perfeitamente possível conseguir, mediante a demonstração de culpa exclusiva da vítima. Pessoa que sempre contribuiu economicamente para a sociedade, através de trabalho lícito, pagamento de impostos e que, por fatores do cotidiano que podem acontecer com qualquer pessoa, viu-se envolvido em um crime de trânsito. A "lei", aqui entendida como a exigência de razoável duração do processo, não estará a seu favor, embora respeitador de seus deveres e contribuinte do Estado, porque será preterido pelo réu reincidente, novamente preso, o qual, embora sujeito de direitos, desconhece deveres de respeito para com a sociedade. O criminoso, já assim reconhecido em julgamento transitado em julgado anterior, com direitos políticos suspensos [13], terá a lei a seu favor, para julgamento célere em todas as instâncias, garantia de contraditório, ampla defesa e até mutirões carcerários. O réu primário, profissão definida, sem antecedentes negativos e que se encontra solto, sem restrição a seus direitos políticos, não.
Talvez fosse oportuno ao Poder Judiciário idealizar Varas Criminais para tramitação de processos exclusivamente de réus soltos desde a fase do inquérito e que assim se mantivessem durante a instrução. A outra vara operaria com processos de réus presos, incluindo também aqueles que inicialmente soltos, viessem a ser presos durante a instrução, ou , ao contrário, inicialmente presos, viessem a ser soltos antes da decisão de mérito. Seria respeitado o princípio da perpetuação da jurisdição, segundo o qual não se desloca o processo para outro juízo em razão de fato superveniente. Com isto, os processos de réus soltos teriam alguma chance de tramitação mais célere.
Outro exemplo, bastante corriqueiro, de processos paralisados há anos são os deflagrados contra ex-agentes públicos por fraudes em licitações, contratações de servidores sem concurso público, peculatos e outros tantos crimes contra a Administração Pública, com afetação do erário em cifras vultosas, mas cujos infratores estão soltos, preteridos por outros sob a justificativa de que há muitos réus presos na comarca. Destes, alguns sabidamente demorarão muito ao retorno ao convívio social e outros, mesmo com pena cumprida, continuarão representando riscos à sociedade [14]. O julgamento daqueles que cometeram crimes contra Administração Pública poderia representar uma oportunidade de recuperação das verbas desviadas e de moralização do serviço público. Em relação aos outros, ainda que buscada a exemplaridade e diminuição de risco à sociedade, pela segregação, a celeridade ao feito só trará um resultado, a própria manutenção da segregação. Preso está, preso vai ficar, enquanto, no primeiro caso, enriquecido ilicitamente às custas do dinheiro público está e assim continuará.
Pertinente referir que ADAM GALINSKI [15], pesquisador americano e professor de Ética e Decisões em Gerência da Kellogg School of Management, nos Estados Unidos, autor do estudo Power increases hypocrisy (O poder aumenta a hipocrisia), sustenta, a partir dos experimentos que efetuou com voluntários, que a mera vigilância sobre uma pessoa não será suficiente para que siga o padrão comportamental que prega para os outros. Age, como age, porque, quando investida do poder, afrouxa seus padrões éticos, acreditando, de fato, que deve ser excluída de certas regras e padrões aplicados aos demais. Sobre eles, não basta mera vigilância, como a da imprensa, que atua como sistema "Big Brothers", expondo até gestos das autoridades em lugares em que elas pensam estar protegidas. Isto porque o poderoso não se sente conectado à coletividade e obrigado a prestar contas aos outros. Quando as cortes especiais são mais lenientes, (e isso também ocorre, de certa forma, pela morosidade ou pela declaração de prescrição antecipada), reforça o tratamento especial que acreditam ter direito. O pesquisador sustenta, ainda, que se os julgamentos forem mais rápidos e exijam dos poderosos os mesmos padrões éticos e legais que exigem do cidadão comum, irão reforçar que ninguém está acima da lei.
Conforma ao aparelho estatal supor que, se o réu está solto, não terá prejuízos à sua liberdade se houver demora em seu processo. Quando o réu estiver preso, independente de quantos crimes já tenha praticado, de alguma vez ter trabalhado licitamente e contribuído para a sociedade que hoje financia sua permanência no presídio, ou mesmo de ser daqueles que a sociedade custará aceitar a liberdade, mesmo assim, a ele será dada a preferência de tramitação. Não deixa de ser escolha de valor.
Como destaca JUAREZ CIRINO DOSSANTOS [16], há uma grave tensão entre a aparência do devido processo legal e a realidade do exercício seletivo de punir. No momento decisivo do processo de criminalização, "mecanismos psíquicos emocionais atuantes no cérebro do operador do direito, constituídos de preconceitos, estereótipos, traumas e outras idiossincrasias pessoais, que explicariam porque a repressão penal se concentra nas drogas e na área patrimonial, por exemplo, e não nos crimes contra a economia,a ordem tributária, a ecologia, etc. Por outra faceta, a atividade moral é sempre vivida interna ou intimamente pelo sujeito em um processo subjetivo para cuja elucidação contribui muitíssimo a psicologia [17].
Por fim, menciona-se a delação premiada, que consiste na fixação de sanção mínima, redução ou até afastamento de algumas das sanções daquele que colaborou na elucidação do fato, indicando a localização dos comparsas ou do produto do crime. É conditio sine qua non para sua concessão a eficácia das informações prestadas pelo delator [18]. É reconhecida, entre outros diplomas legais, nas Leis nº 9.034/95 (Lei do Crime Organizado), nº 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro) e nº 9.807/99 (Lei de Proteção às Testemunhas).
Muitos questionam o instituto da delação premiada, justificando que é uma traição e, dessa forma, não é uma conduta ética. O delator trairia seus próprios companheiros. Ao adotar essa prova, o Direito adotaria, indiretamente, um comportamento antiético. Ou ainda, o Direito Penal mostrar-se-ia contraditório, já que ora rotula como agravante de crime ou qualificadora a traição, v.g , artigos 61, inciso II, letra c, e 121, §2º, inciso IV, ambos do Código Penal, ora a incentiva, com a aplicação da delação premiada [19].
Para outros, no entanto, a aceitação da delação premiada como prova vai muito mais além do aspecto ético, quando se trata de crime organizado e crescente desnível de forças entre os meios investigativos padrões e os recursos utilizados para burlá-los, pelos infratores, cada vez mais especializados. E mesmo sob o prisma ético, encontram fundamento para o instituto. Isto porque a Ética desdobra-se em correntes, sendo que a ética utilitarista, também denominada consequencialista, por levar em consideração os efeitos reais produzidos, qualificando-os com base na utilidade [20], representa uma das mais influentes teorias no campo da Filosofia Moral Contemporânea [21].
Por esta corrente [22], o maior valor ético deve consistir em procurar o maior bem possível para o maior número possível de homens [23] ou, em outros termos, já que não se pode beneficiar a todos, que se beneficie o maior número possível. Devido às vantagens gerais como teoria teleológica, com abordagem que substitui o idealismo pelo pragmatismo, a teoria utilitarista vem sendo aceita na discussão bioética brasileira [24].
Portanto, o utilitarismo [25] seria a ética mínima, dentro da pretensão da universalidade inerente ao raciocínio ético. Seu ponto de partida pode ser indicado por aquilo que se denomina princípio da utilidade, a ser formulado da seguinte maneira: uma ação é útil e, portanto justa, ética e correta, quando traz mais felicidade do que sofrimento aos atingidos. Deste modo o prejuízo de alguns poderia ser justificado pelo benefício de outros, desde que estes estivessem em maior número (cálculo de maximização do bem). [26]
Ainda que sob esse enfoque utilitarista, onde "uma ação é tanto melhor quanto mais positivas forem as conseqüências para o agente moral e para o maior número de pessoas" [27], onde se busca a maximização dos benefícios e minimização dos prejuízos [28], importa questionar se, para a sociedade, não é mais vantajoso premiar um colaborador ou fazer o uso negociado da confissão do que deixar de punir, por falta de provas, os demais infratores.
Para FÁBIO MEDINA OSÓRIO [29], na "Era da Complexidade, ou na sociedade pós-capitalista da informação, os ilícitos assumem proporções tão agressivas que passam a exigir um Estado igualmente mais `agressivo".
Com esses exemplos, fica bem evidenciado que mesmo sendo ciência, o Direito não é neutro e permite juízos éticos normativos diversos sobre um mesmo fato. O Operador do Direito depara-se com situações em que terá de enfrentar decisões éticas, em que a solução do problema não concerne somente à pessoa que o propôs, mas também a outra ou outras pessoas que sofrerão as conseqüências da sua decisão e da sua ação. Da mesma forma, a realidade moral varia historicamente e, com ela, variam os seus princípios e as suas normas, sendo que a Ética, como teoria, investigação ou explicação de um tipo de experiência humana ou forma de comportamento dos homens – o da moral – irá explicar a razão de ser desta pluralidade e das mudanças de moral, deverá esclarecer o fato de os homens terem recorrido a práticas morais diferentes e até opostas. [30]
A Ética transforma-se com o tempo e a História para responder a exigências da sociedade e da Cultura. [31]Se não há uma ética universal, como pretendia o pensamento na Filosofia grega e na fase da Ética Cristã medieval, se a diversidade cultural e a mudança histórica tendem a relativizar a universalidade dos valores e das normas, mesmo esse choque entre o relativismo e universalismo legaram uma dupla moralidade: aquela que afirma que os fins justificam os meios e aquela que exige a adequação racional ou a proporção entre os meios e fins.
Serão temas constantes de escolha do operador do direito, como sujeito moral. Este poderá revelar-se um sujeito moral passivo, quando se deixa governar e arrastar por seus impulsos, pela opinião alheia, pelo medo dos outros, ou sujeito moral ativo ou virtuoso, se controlar interiormente seus impulsos, discutir consigo mesmo e com os outros o sentido dos valores e dos fins estabelecidos, indagar se devem e como devem ser respeitados ou transgredidos por outros valores e fins superiores aos existentes, tiver consideração pelos outros sem se subordinar ou se submeter cegamente, responder pelo que faz [32]. Tudo isso também será uma questão ética, a ser resolvido com as ponderações entre liberdade, necessidade e responsabilidade no caso concreto.