Matéria pouco abordada pela doutrina diz respeito à incidência ou não do ITBI na hipótese de desincorporação do imóvel. Incide o imposto quando ocorre a devolução do imóvel ao sócio em virtude de redução do capital?
Quando o bem imóvel é transmitido para ser incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, a imunidade incondicional do ITBI resta proclamada com solar clareza pela parte primeira do inciso I, do § 2º, do art. 156, da CF. Assim, parece lógico que na hipótese inversa, ou seja, quando o sócio recebe de volta o bem dado em conferencia não deve haver incidência do imposto. Mas esse assunto não é tão fácil como aparenta.
Examinemos a questão à luz do art. 36, do CTN que assim prescreve:
"Art. 36 Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I
- quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;II
- quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos".
Tudo indica que o parágrafo único, do art. 36 retrotranscrito resolve a dúvida. Ocorre que o disposto nesse parágrafo único não é contemplado pela Constituição Federal, de forma expressa, que limita a imunidade às hipóteses de transferência de bens para integralização do capital subscrito pelo sócio, às transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica (inciso I, do § 2º, do art. 156, da CF).
Como é sabido, a lei complementar é competente apenas para regular a imunidade prevista na Constituição Federal, não podendo ampliá-la, nem restringi-la. Em sua interpretação literal a regra do parágrafo único, do art. 36, do CTN não tem apoio no texto constitucional.
Entretanto, aquele parágrafo único não deve ser interpretado isoladamente, porém, de forma conjugada com o inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, que contempla a hipótese de extinção da pessoa jurídica que o CTN não prevê:
"§ 2º- O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil".
Ora, desincorporação de bens dados em conferência mediante redução de capital configura dissolução parcial da pessoa jurídica.
Portanto, o texto do parágrafo único, do art. 36, do CTN acha-se recepcionado pelo inciso I, do § 2º, do art. 156, da Constituição Federal de 1988.
A única exigência que se pode fazer para o registro da transferência do bem imóvel ao sócio, que o recebe em pagamento do capital reduzido, é a formalidade da escritura pública, pois o art. 64 da Lei nº 9.934, de 18-11-1994, só dispensa a escritura pública na hipótese inversa, isto é, transferência de bem imóvel para formação ou aumento de capital social. Por versar sobre matéria excepcional o referido art. 64 deve ser interpretado de forma restritiva, ou então de forma estrita sem qualquer ampliação. Aliás, nesse sentido já decidiu o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, na Apelação Cível nº 452-6/4, julgada em 15-12-2005.