Lei nº 12.258/2010: monitoramento eletrônico

Logo que foi publicado o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional (e enviado ao Presidente da República para sanção), lançamos, no nosso blog, a proposta de construir uma obra coletiva sobre o tema. Dentre tantas outras, destaco as contribuições de Joaquim Leitão Júnior, Flávia Adine Feitosa Coelho, Fabíola Toma Giannini, Leopoldo Grecco Lisboa, Luana Souza Delitti e Ricardo Avelino Carneiro. A elas farei referência neste trabalho, em cada momento oportuno. Em razão da quantidade exorbitante de vetos, o projeto acabou sendo quase que totalmente mutilado. As contribuições citadas deverão ser reconstruídas (e depois vamos publicar cada uma delas no nosso blog). Também merece especial referência a contribuição de Ivan Marques da Silva, que registrou suas primeiras observações à lei na nossa TVLFG.com.br.

Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), para prever a possibilidade de utilização de equipamento de vigilância indireta pelo condenado nos casos em que especifica.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º (VETADO).

O texto vetado tinha a seguinte redação:

"Art. 1º O § 1º do art. 36 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 36. .......................................................

§ 1º O condenado deverá, fora do estabelecimento, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

............................................................" (NR)

Nossos comentários:

O § 1º do art. 36 do Código Penal diz: "O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância (...)". O novo texto retirava do dispositivo citado a locução "e sem vigilância", com o propósito de permitir a colocação do condenado (em regime aberto) sob vigilância indireta (monitoramento eletrônico, com o uso de pulseira ou tornozeleira adequada).

Considerando-se o veto do texto novo, impossível colocar o condenado em regime aberto sob monitoramento eletrônico. Conclusão: o condenado em regime aberto continuará sem vigilância (direta ou indireta), nos termos da redação (e do espírito original) do Código Penal.

Razões dos vetos (de todos os vetos, ou seja, deste e dos outros que virão logo abaixo):

"A adoção do monitoramento eletrônico no regime aberto, nas penas restritivas de direito, no livramento condicional e na suspensão condicional da pena contraria a sistemática de cumprimento de pena prevista no ordenamento jurídico brasileiro e, com isso, a necessária individualização, proporcionalidade e suficiência da execução penal. Ademais, o projeto aumenta os custos com a execução penal sem auxiliar no reajuste da população dos presídios, uma vez que não retira do cárcere quem lá não deveria estar e não impede o ingresso de quem não deva ser preso. Essas, Senhor Presidente [do Congresso Nacional], as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional."

Art. 2º A Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 66. ......................................................………………...

........................................................................….............................

V - ...........................................................…...........................

..........................................................................................................

i) (VETADO);

......................................................................……..........." (NR)

O texto vetado tinha a seguinte redação:

"i) a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando julgar necessário;"

Nossos comentários:

Pretendia o legislador conferir ao juiz da execução a possibilidade (genérica) de determinar a utilização de equipamento de monitoração eletrônica. Desde que julgasse necessário, o condenado utilizaria o monitoramento eletrônico (mesmo estando preso). Nesse caso (réu preso) o monitoramento viria como um reforço dos muros prisionais. Em razão dos custos adicionais (consoante as razões do veto acima expostas) a norma não passou pelo crivo da Presidência da República.

O texto vetado tinha a seguinte redação:

"Art. 115. O juiz poderá estabelecer condições especiais para concessão do regime aberto, entre as quais a monitoração eletrônica do condenado, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:

............................................................" (NR)

Nossos comentários: mais uma vez o legislador pretendia possibilitar o monitoramento eletrônico para o condenado em regime aberto. Foi vetado também (nesse mesmo sentido) o novo texto do art. 36, § 1º, do CP. Em síntese: não é possível o monitoramento eletrônico no regime aberto, que continua regido pelo princípio da autoresponsabilidade (do condenado).

O art. 122 da LEP permite a saída temporária do condenado que cumpre pena no regime semiaberto, sem vigilância direta. Ou seja: nenhum funcionário estatal (prisional) ficará vigiando diretamente o condenado durante a saída temporária. Nem haveria, certamente, estrutura para isso (caso a lei exigisse vigilância direta). O parágrafo único (agora) agregado ao art. 122 autoriza o monitoramento eletrônico do condenado (em regime semiaberto) que foi contemplado com a saída temporária.

Essa é a primeira situação legal de permissão para o monitoramento eletrônico. Já vimos que isso não será possível (em razão dos vetos presidenciais) no regime aberto nem como reforço dos muros prisionais. São muitas as possibilidades de saída temporária (visita à família, frequência a cursos etc.). Se o juiz determinar, o beneficiado com a saída temporária terá que se submeter ao monitoramento eletrônico. O juiz, claro, deverá se orientar pelo princípio da proporcionalidade (idoneidade da medida, necessidade da medida e proporcionalidade entre custos e benefícios) e fundamentar a sua decisão (nesse ponto também).

O controle eletrônico do condenado beneficiado com a saída temporária vem sendo elogiado porque de 12% a 20% das fugas (no sistema prisional brasileiro), consoante declaração do Ministro da Justiça, acontecem nessa situação (de saída temporária).

Nossos comentários: a lei nova faculta, com o escopo de ter mais controle do condenado, a imposição de várias condições. Dentre todas, a que nos importa sublinhar neste momento é a do monitoramento eletrônico. Antes isso não era possível, por falta de legalidade (por não haver previsão legal). Agora é possível (desde que haja estrutura material e decisão do juiz).

A alínea "d" vetada permitia o monitoramento eletrônico no caso de livramento condicional. Com o veto, caso o preso venha a conquistar o livramento condicional não terá a obrigação de se sujeitar ao monitoramento eletrônico. Não há base legal para decretar o monitoramento eletrônico no caso de livramento condicional.

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O texto vetado dizia o seguinte:

"Art. 146-A. O juiz pode determinar a vigilância indireta para a fiscalização das decisões judiciais, desde que haja disponibilidade de meios.

Parágrafo único. A vigilância indireta de que trata o caput deste artigo será realizada por meio da afixação ao corpo do apenado de dispositivo não ostensivo de monitoração eletrônica que, a distância, indique o horário e a localização do usuário, além de outras informações úteis à fiscalização judicial."

Nossos comentários:

O art. 146-A, vetado, iria permitir o monitoramento eletrônico para fiscalizar as decisões judiciais. Cuidava-se de um tipo de "cheque em branco" dado ao juiz, ou seja, seria uma norma aberta, genérica. O texto foi vetado por várias razões, destacando-se, dentre elas, a questão dos custos.

O art. 146-B estabeleceu as duas (únicas) situações possíveis de monitoramento eletrônico: (a) saída temporária no regime semiaberto e (b) no caso de prisão domiciliar. Todas as demais foram vetadas.

Conclusão: não cabe monitoramento eletrônico (por falta de previsão legal) no regime aberto, como reforço dos muros prisionais, no livramento condicional, para fiscalização das decisões judiciais, na suspensão condicional da pena ("sursis") ou mesmo nas penas restritivas de direitos.

O texto vetado dizia:

"III – informar, de imediato, as falhas no equipamento ao órgão ou à entidade responsável pela monitoração eletrônica."

Desse dever o condenado está liberado (em razão do veto).

Nossos comentários:

Neste art. 146-C está o cerne do estatuto jurídico do monitoramento eletrônico: diz respeito aos cuidados que o condenado deve tomar e seus deveres. Ele não pode violar em hipótese alguma o dispositivo de controle nem tampouco deixar de atender o funcionário responsável pelo serviço.

A eficácia de toda norma que impõe deveres está subordinada às sanções. Norma imperativa sem sanção vira mera recomendação. Se o condenado descumpre seus deveres está sujeito a quatro tipos de sanção: (a) regressão de regime (quem está no regime semiaberto pode ser regredido para o fechado); (b) revogação da saída temporária (de quem está no regime semiaberto); (c) revogação da prisão domiciliar (que implicará o recolhimento no regime semiaberto ou fechado); (d) advertência (caso o juiz entenda não ser cabível sanção mais grave). As sanções são sempre graduáveis: a menor é a advertência; as mais rígidas são regressão de regime e revogação de benefícios.

O inciso I do art. 146-D determina a revogação do monitoramento eletrônico quando desnecessário ou inadequado. Aqui podemos vislumbrar as pistas do princípio da proporcionalidade (adequação e necessidade). Interpretado a contrario sensu verifica-se que o juiz jamais pode decretar o monitoramento eletrônico sem a observância estrita do princípio da proporcionalidade.

Se o condenado violar os seus deveres (impostos no art. 146-C) o monitoramento será revogado e incidirão as sanções previstas neste dispositivo legal. Se cometer falta grave (art. 50 e seguintes da LEP) também haverá revogação do monitoramento eletrônico, incidindo as sanções do art. 53 e ss. da LEP.

O disposto no inciso II do art. 146-D menciona o "acusado" (réu ainda não condenado definitivamente). Ou seja: este também pode se submeter ao regime do monitoramento eletrônico. Em que situação? A lei não foi clara.

Monitoramento como substitutivo da prisão cautelar: para nós, por analogia in bonam partem, pode(ria) o juiz substituir a prisão preventiva (cautelar), nos casos de réus que não ofereçam sério risco de reincidência, por monitoramento eletrônico. Liberdade condicionada ao monitoramento eletrônico. A lei não contemplou essa situação de forma expressa. Aliás, não há indícios de que o legislador tenha querido contemplar (na nova lei) essa situação (do preso cautelar). Mas o que ficou escrito ("acusado") dá margem para que o juiz possa adotar a medida, que é mais do que salutar (tendo em vista as circunstâncias prisionais do país). Para a aplicação prática da lei vale a mens legis não a mens legislatoris (contexto da lei vigente, não o espírito do legislador).

Os fundamentos legais para a concessão da liberdade condicionada ao monitoramento eletrônico, portanto, seriam: (a) a analogia em favor do réu; (b) o texto do art. 146-D, inc. II, que fala em "acusado" (réu ainda não condenado definitivamente).

Por força do art. 3º em destaque a implementação do monitoramento eletrônico depende de regulamentação (de detalhamento). Não se trata, no entanto, de norma inflexível, insuperável. Ou seja: caso o juiz queira determinar o monitoramento eletrônico prontamente, não há impedimento. Claro que o juiz depende de condições materiais para isso. Ocorre que vários Estados já faziam a experiência do monitoramento eletrônico.

O que foi disciplinado pelo legislador é o quanto basta para se admitir que existe um estatuto jurídico (corpus iuris) para o monitoramento eletrônico. A falta de definição da tecnologia a ser empregada (por ondas de rádio ou por GPS ou outro sistema mais moderno ainda) não pode constituir obstáculo à aplicação da lei. Só deve o juiz tomar a cautela de fazer executar um sistema que não seja ofensivo à dignidade humana (nesse sentido: Flávia A. Feitosa Coelho). O controle do monitoramento ficará por conta do sistema penitenciário do Estado, a quem caberá também providenciar a busca e o recolhimento do condenado ou acusado quando haja motivo legal para isso (rompimento doloso do aparelho de monitoramento, por exemplo). Não vemos impedimento algum para a participação da iniciativa privada nessa tarefa. Aliás, se o poder público não conta com recursos próprios, tem mesmo que se valer da iniciativa privada para suprir suas carências.

Não se pode afirmar, de acordo com nosso ponto de vista, que o instituto do monitoramento eletrônico tenha o mesmo regime jurídico das normas penais em branco. Quanto às normas penais, sem o complemento não se sabe (exatamente) o que está proibido. No que diz respeito ao monitoramento eletrônico, o essencial foi disciplinado na lei. Daí a possibilidade de sua aplicação imediata, desde que retrate a humanização do cumprimento da pena.

A lei entrou em vigor no dia 16.06.10. Desde essa data já existe base legal para se determinar o monitoramento eletrônico, em (pelo menos) duas situações: (a) saída temporária em regime semiaberto e (b) prisão domiciliar.

Uma terceira situação que entendemos ser possível, por analogia em favor ao réu, diz respeito à substituição da prisão cautelar pela liberdade condicionada ao monitoramento eletrônico. Uma outra situação que, por analogia favor rei, também seria possível: a substituição da prisão cautelar, no caso de réu que não oferece sério risco de reincidência, pela prisão domiciliar sob monitoramento eletrônico. Essas duas últimas hipóteses, repita-se, não foram expressamente contempladas na nova lei. Mas como a lei mencionou a possibilidade de monitoramente eletrônico ao "acusado", não vemos como peremptoriamente excluí-las (mesmo porque elas vêm sendo reclamadas há tempos).

Direito intertemporal: mesmo em relação aos crimes cometidos antes do dia 16.06.10 será possível a incidência do regime do monitoramento eletrônico (desde que observado pelo juiz estritamente o princípio da proporcionalidade). Estamos diante de normas de execução penal de aplicação imediata. A coisa julgada é rebus sic stantibus, em matéria de execução penal. Ou seja: a sentença do juiz não pode ser modificada em sua essência condenatória (o juiz das execuções não pode absolver quem já foi condenado). No mais, praticamente tudo pode ser modificado ao longo da execução: o regime, a diminuição da pena pela remição laboral, a regressão de regime, alteração das condições do "sursis" etc. (em sentido contrário: Leopoldo Grecco Lisboa).

A imposição de novas condições para a execução de uma pena, desde que proporcionais, não pode ser refutada. Aqui não estamos diante de uma questão de direito intertemporal, sim, de proporcionalidade (de razoabilidade).

Dois institutos admitem o monitoramento eletrônico: (a) saída temporária em regime semiaberto e (b) prisão domiciliar. Ambos visam a suavizar ou a evitar (ou substituir) a prisão (o encarceramento). Diante de todos os malefícios (comprovados) da pena de prisão, tudo que se puder fazer para suavizá-la ou evitá-la é bem-vindo. Todas as medidas alternativas à prisão (de suavização ou de eliminação), desde que razoáveis, devem merecer nossa mais acurada atenção (porque isso significa não piorar nem degradar mais o ser humano).

Outros comentários e críticas à Lei 12.258/2010:

(a) Não houve previsão (expressa) da possibilidade do monitoramento como medida substitutiva da prisão cautelar. O monitoramento eletrônico era (e é) muito esperado como substitutivo das prisões cautelares. Há projeto de lei do Governo nesse sentido, que tramita pelo Congresso. Também o "novo" CPP (que está tramitando nessa Casa Legislativa) contempla a possibilidade de monitoramento eletrônico como medida substitutiva da prisão cautelar.

Nos nossos comentários ao art. 146-D, II, supra, estamos admitindo como hipótese de trabalho (como tese) que poderia o juiz substituir a prisão cautelar pelo monitoramento eletrônico (ou pela prisão domiciliar sob monitoramento eletrônico). Mas a essa conclusão só se torna possível chegar pela via da inferência, pela analogia (in bonam partem), posto que a lei (art. 146-D, II), muito lacunosamente, falou em "acusado" (cf. supra nossa argumentação).

Nada mais pertinente do que admitir o monitoramento eletrônico para evitar (ou substituir) a prisão cautelar. O Brasil encerrou o ano de 2009 com 473.626 presos. Apresentava déficit de 167.056 vagas (neste sentido: Ricardo Avelino Carneiro). Do total, cerca de 43% são presos provisórios, sendo certo que muitos deles poderiam ser beneficiados com a liberdade sob monitoramento eletrônico.

(b) A legislação estadual era de duvidosa constitucionalidade: alguns Estados federados (São Paulo, Rio Grande do Sul e outros) já vinham fazendo experiência com o monitoramento eletrônico. Mas leis estaduais não podem cuidar da execução penal, nos termos dos arts. 22, I e 24, I, da CF. Fazia falta uma lei nacional. As leis estaduais eram de duvidosa constitucionalidade (nesse sentido: Luana Souza Delitti). Ou melhor: eram mesmo inconstitucionais. Agora se tornou possível saber quando cabe o monitoramento eletrônico (saídas temporárias em regime semiaberto e prisão domiciliar).

(c) A lei nova pode reduzir o número de fugas? A resposta é positiva no que diz respeito à saída temporária em regime semiaberto. Parece muito evidente supor que o preso, controlado pelo monitoramento, terá mais dificuldade para empreender fuga. Não se pode afirmar que o monitoramento impedirá, em todas as situações, a fuga. Vai, no entanto, dificultá-la. Em caso de rompimento do aparelho de controle, poderá a polícia mais rapidamente encontrar o liberado.

(d) A lei nova pode reduzir a superpopulação carcerária? A resposta é, em princípio, negativa, salvo se for acolhida a tese (acima por nós defendida) de que o juiz pode, por analogia, aplicar o monitoramento eletrônico para substituir a prisão cautelar. Fora disso, em praticamente nada melhora a caótica situação carcerária brasileira (que vem sendo objeto de inúmeras medidas cautelares determinadas pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos). Aliás, o Brasil está sob o monitoramento (não eletrônico) dessa Comissão, em virtude das reclamações contra os desumanos e cruéis presídios capixabas. Na verdade, qualquer presídio poderia ser citado como mau exemplo (ou seja: de violência contra as pessoas detidas, a ponto de o Presidente do STF - Min. Peluso - ter afirmado que o Estado comete crime contra eles, transformando-os em vítimas). A lei aprovada, em síntese, não melhorará a superlotação prisional e ainda gerará mais custos (cf. Valdir João Silveira e Rodolfo de Almeida Valente).

(e) A lei nova pode significar economia de recursos? A resposta é negativa, em princípio, porque a lei não foi projetada para ser aplicada nos casos de prisão cautelar. Nas duas situações em que ela terá incidência (saída temporária em regime semiaberto e prisão domiciliar) só gerará custos (mais custos: de R$ 500,00 a R$ 1.500,00, para cada uso). No entanto, espera-se com essa medida a diminuição das fugas assim como a diminuição da reincidência. Esses benefícios podem justificar os citados custos.

(f) O monitoramento eletrônico é benéfico aos presos? Tudo tem duas faces (como dizia o matemático e filósofo francês, Pascal). O infrator é muito beneficiado (e o sistema penitenciário também) quando o monitoramento eletrônico evita a prisão (o encarceramento). Nesse caso o benefício é geral. Até mesmo a sociedade sai ganhando, quando o infrator é posto em liberdade sob controle e não oferece sério risco de reincidência.

A lei nova (Lei 12.258/2010), no entanto, não transitou por esse caminho. De qualquer modo, ainda que a medida (o monitoramento) não seja benéfico ao réu, quando necessária, deve ser adotada. Caberá ao juiz fundamentar essa necessidade, em cada caso concreto, mesmo porque não se pode esquecer que o monitoramento significa profunda afetação da intimidade e da privacidade (Luana Souza Delitti). Será erro crasso partir da premissa de que o monitoramento eletrônico seja a regra (cf. Ricardo Avelino Carneiro). Ele é exceção.

(g) Princípio da excepcionalidade do monitoramento eletrônico: o novo parágrafo único do art. 122 da LEP não impõe o monitoramento eletrônico como regra. Diz o texto: "Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução." Nem tampouco o monitoramento eletrônico é a regra no caso de prisão domiciliar. Em síntese: a regra é que os benefícios prisionais sejam concedidos sem monitoramento eletrônico, que constitui exceção (a ser devidamente fundamentada pelo juiz).

(h) Princípio da voluntariedade: a lei nova não exige a anuência do condenado. É de se lamentar essa omissão, visto que, pelo menos como linha de princípio, é a anuência do preso que confere legitimidade à medida.

(i) Princípio da proporcionalidade: uma outra crítica que pode ser lançada contra a nova lei consiste em que ela não cuidou, de forma clara, da proporcionalidade. Mas não há dúvida de que todas as medidas restritivas de direitos estão sujeitas a esse princípio, que pressupõe (a) a legalidade assim como (b) a legitimidade constitucional da finalidade da medida. Exige ainda: decisão fundamentada, que demonstre a idoneidade da medida, sua necessidade assim como a proporcionalidade entre os custos e os benefícios. O juiz, todas as vezes que vai determinar o monitoramento eletrônico, deve necessariamente analisar o caso concreto (o réu concreto) e demonstrar a sua pertinência.

O monitoramento eletrônico só na media em que seja concebido como medida humano-centrista (centrada no ser humano) é que ganha legitimidade constitucional e convencional (internacional). Todos temos que nos preocupar com o valor segurança pública, mas esse valor jamais pode ser admitido como regra. A regra é a dignidade humana, a regra é o respeito ao ser humano. Por razões de segurança é possível impor medidas restritivas dos seus direitos, desde que fundamentadamente.

(j) O monitoramento eletrônico pode significar mais estigmatização do condenado ou liberado? Tudo depende da forma como será executado o monitoramento. Em princípio a tendência é estigmatizadora (cf. Ricardo Avelino Carneiro). A visibilidade da pulseira ou tornozeleira pode significar sim mais estigmatização do sujeito. Até mesmo mais risco (nos casos de pessoas procuradas pelos grupos organizados inimigos).

(k) O monitoramento pode se transformar numa prisão mental? A resposta é positiva, desde que a vigilância seja exagerada, descontrolada (opressiva). É um equívoco (do liberado), de qualquer modo, imaginar que o monitoramento eletrônico não gere estresse ou sensação idêntica à de um presídio com muros. Ficar controlado todos os dias, vinte e quatro horas por dia, significa um grande peso (que é difícil de ser suportado, mas menor que o representado pelos presídios tradicionais). Não se pode esquecer que o monitoramento eletrônico está inserido no contexto da cultura de controle (de que fala Garland).

Em tese, o monitoramento eletrônico (vigilância eletrônica) é muito melhor que o presídio tradicional (com muros). Na prática, no entanto, pode ser tão penoso (ou mais) que o presídio tradicional. De qualquer modo, a tendência claríssima (na era da sociedade telemática) passa pela ideia do fim do presídio tradicional, para dar lugar para o presídio eletrônico.

(l) O monitoramento eletrônico pode significar menos reincidência? Em tese sim, em razão do controle do liberado. Mas as estatísticas estrangeiras não são muito otimistas, quando o sistema do monitoramento é implantado secamente, sem assistência ao liberado, sem o apoio de funcionários treinados, sem o apoio da família etc. A questão da reincidência está muita ligada ao sistema de amparo do condenado ou liberado, à sua integração na sociedade, na família, no trabalho etc. Sem uma estrutura oficial, sem um corpo oficial de funcionários treinados para apoiar o liberado não se pode esperar muito em termos de diminuição da reincidência.

(m) A lei nova é constitucional? De acordo com nossa opinião sim (no mesmo sentido: Joaquim Leitão Júnior). Teoricamente não vemos inconstitucionalidade no texto, mas sua aplicação (prática) pode ser inconstitucional, na medida em que o juiz não fundamente a necessidade concreta da medida (do monitoramento).

Não se pode perder de vista o seguinte: a liberdade é a regra no nosso Estado Constitucional e Humano-centrista de Direito (ECHD). Mas não existe vida em comunidade sem responsabilidade, sem limites. Os limites são dados por várias ordens (social, profissional etc.), destacando-se claramente a ordem jurídica, que tem por escopo alcançar a segurança coletiva (convivencial).

A ausência de ordem significa o caos, a anarquia. O excesso de ordem significa tirania (governo despótico de um contra todos) ou oligarquia (governo de um grupo autoritário reduzido contra todos). O melhor regime de governo (até aqui desenvolvido) é a democracia. E não existe democracia sem divisão de poderes e sem limites. A estátua da liberdade em Nova York deveria ser companheira de uma outra estátua: da responsabilidade e dos limites. É dentro dessa dialética que transita o Direito: liberdade com responsabilidade. E para quem viola as normas (da ordem jurídica) estão previstas as sanções (da mesma natureza). Conforme a gravidade da infração, essa sanção pode ter natureza penal e pode chegar até à prisão. "O Direito penal é o lado mais rigoroso da ordem social e o Direito penitenciário é a face mais amarga do sistema penal" (Gudín Rodriguez-Magariños). O monitoramento eletrônico faz parte do poder punitivo do Estado e desde que aplicado com prudência e proporcionalidade é constitucional.

(n) O monitoramento eletrônico não é novidade nos países estrangeiros: os países anglo-saxônicos e nórdicos já utilizam o monitoramento eletrônico (intensamente) desde a década de 90 (do século XX). No final desta década a Inglaterra já tinha mais de 50.000 pessoas controladas pelo sistema. Na Suécia já havia cerca de 15.000 pessoas controladas (Gudín Rodriguez-Magariños). Também os Estados Unidos fazem uso dessa tecnologia há muito tempo.

Na atualidade a grande esperança ressocializadora e prisional reside na prisão domiciliar com monitoramento eletrônico. Essa é a prisão do presente e do futuro. Os velhos cárceres tendem a desaparecer. O cárcere eletrônico é o futuro. O velho sonho humanista do iluminismo (Beccaria à frente), de admitir a prisão como pena (no lugar das penas corporais então vigentes), transformou-se no maior pesadelo de todo sistema penal (em razão dos seus nefastos efeitos). O monitoramento eletrônico, por penoso que seja, desde que substitua a velha prisão e seja aplicado com razoabilidade, significa evolução da civilização.

(o) Quais são as vantagens do monitoramento eletrônico? Baixo custo (se comparado ao presídio tradicional), evita a superpopulação carcerária (quando aplicado com prudência como medida substitutiva da prisão cautelar), evita o recolhimento de pessoas pouco perigosas, possibilita que o condenado ou liberado trabalhe, que pague sua dívida com a vítima do delito, evita a dessocialização do presídio clássico, possibilita o controle da pessoa, evita o contágio criminógeno dos presídios, possibilita a ressocialização alternativa do condenado (nesse sentido: Joaquim Leitão Júnior) e é uma forma mais humana (em tese) de cumprimento de pena.

A todas essas vantagens podemos ainda agregar o seguinte: considerando-se que, hoje, até mesmo os crimes hediondos admitem progressão de regime, pode ser que o monitoramento contribua de alguma maneira para que essa progressão aconteça de forma mais segura. Em casos excepcionais (crimes sexuais, por exemplo), o monitoramento eletrônico pode cumprir papel relevante.

(p) O monitoramento eletrônico pode significar uma abertura para a ressocialização do condenado ou liberado? A resposta é positiva, porque com ele o que se pretende é possibilitar que o condenado ou liberado tenha contato com a sociedade, com a família, com o trabalho etc.

(q) O monitoramento eletrônico é suficiente para a prevenção de novos delitos? A pena existe para cumprir papel repressivo (fundado na culpabilidade) assim como preventivo (geral e especial). A tendência do ser humano em geral é conceber o direito penal de forma emocional. Como dizia Durkheim, as pessoas (em geral) entendem os bens jurídicos como bens sagrados e sua ofensa como uma profanação, que se resolve em vingança. A reação penal não deixa de exprimir uma paixão, enervada pelo sentimento de vingança, assim como um temor (de que pode ocorrer a reincidência), que gera o sentimento de insegurança. A explicação de Durkheim está na base do resultado punitivista de algumas pesquisas: 93,7% opinando contra a progressão de regime nos crimes hediondos (Agência Senado, maio de 2010: cf. Fabíola Toma Giannini). De outro lado, é possível que grande parte da população vislumbre no monitoramento uma forma de flexibilização do sistema penal. Enquanto seus resultados positivos não forem devidamente constatados, certamente haverá muita desconfiança.

(r) Quais são os principais riscos gerados pelo monitoramento eletrônico? Dentre tantos outros, podemos sublinhar: 1º) o risco do retorno do utilitarismo panóptico de Bentham; 2º) a substituição da tortura física (que hoje marca os presídios tradicionais) pela tortura mental; 3º) o fim do bem jurídico da intimidade; 4º) o surgimento de um controle estatal telemático totalitário, tal como denunciado pelo movimento antiutópico sustentado por Zamiatin, George Orwell, Adolph Huxley, Bradbury etc. Aliás, o projeto Echelon, do qual fazem parte EUA e Inglaterra, dentre outros países, já é um retrato de tudo isso, na medida em que capta mais da metade de todas as comunicações do planeta.