1. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LICITAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
A licitação no Direito brasileiro teve sua gênese com o Decreto nº 2.926, regulamento para as arrematações dos serviços a cargo do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas.
O processo licitatório concretizou-se na esfera federal com o Decreto nº 4.536, de 1922, que organizou o Código de Contabilidade da União.
Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 200, de 1967, que dispunha sobre a organização da Administração Federal, estabelecendo diretrizes para a Reforma Administrativa, previu nos artigos 125 e 126:
Art. 125. As licitações para compras, obras e serviços passam a reger-se, na Administração Direta e nas autarquias, pelas normas consubstanciadas neste Título e disposições complementares aprovadas em decreto. (Revogado pelo Decreto-Lei nº 2.300, de 21.11.1986).
Art. 126. As compras, obras e serviços efetuar-se-ão com estrita observância do princípio da licitação.
§ 1° A licitação só será dispensada nos casos previstos nesta lei.
(...).
Em seguida, a Lei nº 5.456, de 20 de junho de 1968, dispôs no seu artigo 2º que:
Artigo 2º Os limites estabelecidos nos §§ 5º e 6º do art. 127 do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, para as várias formas de licitação, serão fixados em lei estadual, não podendo os Estados, os Municípios Capitais e os que tiverem população superior a 200.00 (duzentos mil) habitantes exceder de 50% (cinqüenta por cento), e os demais Municípios de 25% (vinte e cinco por cento) daqueles limites.
Após, foi editado o Decreto-Lei nº 2.300, de 1986, dispondo sobre licitações e contratos da Administração Federal. Este Decreto-Lei foi atualizado pelos Decretos-Lei 2.348 e 2.360 e, posteriormente, revogado pela Lei nº 8.666/1993.
A Constituição Federal de 1988 dispôs no seu artigo 37:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Desta feita, com o advento da Constituição Federal de 1988, o processo licitatório passou a ser obrigatório no âmbito da Administração Pública.
A Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, refere-se a competência privativa da União, estabelecida no art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal de 1988, de estabelecer normas gerais de licitação.
Atualmente, em trâmite no Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 7.709, de 24.01.07, inova aspectos do processo licitatório disposto na Lei nº 8.666/93.
A licitação pode ser definida como um procedimento administrativo através do qual a Administração Pública seleciona a melhor proposta em consonância com o interesse público.
Celso Antônio Bandeira de Mello define licitação como:
Licitação, em suma síntese, é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados para com ela travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 466.
Para Hely Lopes Meirelles licitação é:
O procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.25.
De acordo com Marçal Justen Filho:
Licitação significa um procedimento administrativo formal realizado sob regime de direito público, prévio a uma contratação, pelo qual a Administração seleciona com quem contratar e define as condições de direito e de fato que regularão essa relação jurídica. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p.18.
Para Carlos Ari Sundfeld licitação é:
O procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público. SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. 2 ed. 1995, p.15.
O procedimento licitatório visa propiciar igualdade de oportunidades a todos os interessados em contratar com a Administração Pública.
Por configurar-se como um ato público, a licitação não deverá ser sigilosa. Assim, o público terá acesso aos procedimentos licitatórios, salvo quanto ao conteúdo das propostas que só poderá ser conhecido, de acordo com a Lei nº 8.666/93, na fase de abertura das propostas.
De acordo com a Lei nº 8.666/93, a característica que define a modalidade de licitação a ser adotada é o valor total da aquisição, da obra ou do serviço a ser contratado pela Administração Pública.
Todos os entes da Federação possuem a faculdade de editar normas peculiares para suas licitações e seus contratos administrativos de obras, serviços, compras e alienações, desde que não contrariem as normas gerais da legislação federal conforme o disposto no art. 22, XXVII da CF/88, especificamente no procedimento da licitação, na formalização e execução dos contratos, prazos e recursos admissíveis, como é o caso da Lei nº 8.666/93.
O procedimento licitatório possui duas fases, quais sejam, a fase interna e a fase externa. Na fase interna, como disposto no art. 7º da Lei nº 8.666/93 [01] deverá haver a elaboração do projeto básico; especificação do objeto; obtenção de valores referenciais (orçamentação); trânsito pela disponibilização orçamentária; autorização para a realização da despesa; elaboração do instrumento convocatório (edital); expedição e publicação dos avisos; estabelecimento dos critérios de aceitação das propostas; estabelecimento de condições para habilitação; minuta de contrato – elaboração.
Os principais pontos da fase externa são a publicação do aviso ou do edital (art. 21 da Lei de Licitações); a habilitação (arts. 27 a 31 da Lei 8.666/93); a impugnação (art. 41 da Lei 8.666/93); o rito procedimental, incluindo julgamento e autocontrole (art. 43 da Lei 8.666/93) e recurso (art. 109 também da Lei de Licitações).
A habilitação representa a admissão do interessado como participante do processo licitatório. Através da habilitação, o licitante adquire o direito de ter sua proposta aberta.
Para que os interessados em participar do processo licitatório sejam habilitados, é necessário que eles apresentem a documentação exigida juridicamente. Por exemplo, é necessário que os interessados apresentem documentos comprovando a regularidade fiscal; qualificação técnica; e qualificação econômico-financeira.
2. O PREGÃO COMO MODALIDADE LICITATÓRIA
A licitação é o gênero do qual as modalidades são espécies do procedimento administrativo licitatório que objetiva obter a melhor proposta para a Administração Pública, de acordo com as normas jurídicas e regras do Edital, visando a garantia do interesse público.
Cinco das modalidades licitatórias encontram-se dispostas no art. 22 da Lei de Licitações, quais sejam, concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. O pregão, sexta modalidade, foi disciplinado pela Lei nº 10.520 de 10 de julho de 2002.
Hely Lopes Meirelles relata que:
(...) nos Estados medievais da Europa usou-se o sistema denominado ´vela e pregão´, que consistia em apregoar-se a obra desejada e, enquanto ardia uma vela os construtores interessados faziam suas ofertas. Quando extinguia a chama adjudicava-se a obra a quem houvesse oferecido o melhor preço. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.27.
A história do Pregão no Direito Brasileiro iniciou-se com o advento da Lei nº 9.472/97.
A Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações, criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, prevendo nos seus artigos 54 e 56:
Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.
Art. 56. A disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns poderá ser feita em licitação na modalidade de pregão, restrita aos previamente cadastrados, que serão chamados a formular lances em sessão pública.
Parágrafo único. Encerrada a etapa competitiva, a Comissão examinará a melhor oferta quanto ao objeto, forma e valor.
Após este primeiro momento, a Lei Federal nº 9.986/00, dispondo sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras, ampliou o âmbito de utilização do pregão para as demais agências reguladoras:
Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei no 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às contratações referentes a obras e serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública.
Posteriormente, a Medida Provisória nº 2.026/00 instituiu, no âmbito da União, em consonância com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, o pregão como modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns. Essa Medida Provisória foi transformada na Medida Provisória nº 2.182/01 que foi reeditada por diversas vezes. Sobre este fato, Vera Scarpinella observa:
Uma das maiores dificuldades de acomodação jurídica do pregão não derivou apenas da novidade em matéria de licitação por ele trazida, mas da sua origem em medida provisória, suas sucessivas reedições e mudanças mensais no texto original. SCARPINELLA, Vera. Licitações na Modalidade de Pregão. São Paulo: Malheiros, 2003, p.37.
Tanto a Medida Provisória 2.026/00 quanto a 2.182/01 possuem esfera de abrangência restrita à União:
Artigo 2º da Medida Provisória 2.026/00 e 2.182/01:
Art. 2º Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.
Parágrafo único. Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.
Ademais, o artigo 22, XXVII da Constituição Federal de 1988 dispõe que:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
É interessante observar que a competência privativa, caso não haja norma geral feita pela União, impossibilita os outros entes da federação de legislarem sobre o assunto.
Sobre este tema, Marçal Justen Filho assevera que:
A opção de circunscrever a aplicação do pregão a contratações promovidas no âmbito federal é extremamente questionável. É inviável a União valer-se da competência privativa para editar normas gerais acerca de licitação cuja aplicação seja restrita à própria órbita federal (...). Por isso, deve reputar-se inconstitucional a ressalva contida no artigo 1º [02], admitindo-se a adoção da sistemática do pregão também por outros entes federativos. JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo: Dialética, 2001, p.16.
Observa-se que, com a conversão da Medida Provisória 2.182/01 na Lei nº 10.520/02, o artigo 2º foi vetado. Neste artigo a União deveria disciplinar a esfera de abrangência da modalidade pregão para a União e demais entes da federação. Assim, diferentemente da Medida Provisória 2.182/01 que previa no seu artigo 2º a esfera de abrangência do pregão à União, a Lei nº 10.520/02 silenciou-se a respeito deste assunto, não dispondo sobre quais entes da federação estariam autorizados a utilizar-se do pregão, levando a interpretação majoritária de que todos os entes poderiam valer-se desta nova modalidade licitatória.
Com a edição da Lei nº 10.520/02, Toshio Mukai passou a entender que a criação do pregão como nova modalidade de licitação seria norma específica. Desta forma, os outros entes da federação poderiam editar, através de leis específicas, sua própria legislação dispondo sobre o pregão. (MUKAI, Toshio. Os municípios (e os Estados e o Distrito Federal) podem criar a modalidade de licitação pregão. BLC – Boletim de Licitações e Contratos. NDJ. São Paulo, ano XIV, nº 12, p.730, dezembro de 2001).
Ainda é importante ressaltar que as Medidas Provisórias, posteriormente convertidas na Lei nº 10.520/02, não revogaram a Lei nº 8.666.
Assim, após o advento da legislação sobre a nova modalidade de licitação, pregão, é importante ressaltar que as outras modalidades previstas na Lei no 8.666/93 continuaram a vigorar no nosso ordenamento jurídico.
Observa-se que não é sempre possível utilizar o pregão em substituição às modalidades tomada de preço, concorrência e convite.
Assim, a modalidade pregão é regida, primordialmente pela Lei nº 10.520/02 e, subsidiariamente, pelas normas da Lei nº 8.666/93, como dispõe o art. 9º da Lei nº 10.520/02.
O pregão poderá ser presencial ou eletrônico. Em ambos casos, como dito anteriormente, aplicar-se-á a Lei nº 10.520/02 e, subsidiariamente, a Lei nº 8.666/93. Porém, em relação ao pregão presencial também se aplica o Decreto nº 3.555/00 e, em relação ao pregão eletrônico, aplica-se o Decreto nº5.450/05, de natureza regulamentar (art. 2º § 1º da Lei nº 10.520/02).
O pregão deve ser utilizado para as contratações em que o objeto seja bem ou serviço comum. Artigo 1º da Lei 10.520/05:
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Jessé Torres Pereira Junior observa que:
Em aproximação inicial do tema, pareceu que ‘comum’ também sugeria simplicidade. Percebe-se, a seguir, que não. O objeto pode portar complexidade técnica e ainda assim ser ‘comum’, no sentido de que essa técnica é perfeitamente conhecida, dominada e oferecida pelo mercado. Sendo tal técnica bastante para atender às necessidades da Administração, a modalidade pregão é cabível a despeito da maior sofisticação do objeto. PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.1006.
Na modalidade pregão uma fase preparatória e outra externa, também conhecida como fase licitatória do pregão.
Diogenes Gasparini observa que:
Numa licitação tradicional nós temos duas fases: uma antes da publicação do edital que é chamada ‘fase interna’ ou ‘primeira fase’, e uma fase depois da publicação do edital que é chamada de ‘segunda fase’ ou ‘fase externa’. Poderíamos fazer aqui a mesma comparação: fase de preparação ou fase preparatória corresponderia à primeira fase, ou fase interna, da licitação tradicional. A fase licitatória do pregão seria a mesma segunda fase, ou fase de licitação, propriamente dita, da licitação tradicional. GASPARINI, Diogenes. Pregão, BLC – Boletim de Licitações e Contratos, nº7, de julho de 2000,p.369.
Na fase preparatória, haverá a definição do objeto com a elaboração do projeto básico; avaliação econômica do objeto (orçamentação); trânsito pela disponibilização orçamentária; autorização para a realização da despesa; elaboração do instrumento convocatório (edital); expedição e publicação dos avisos; estabelecimento dos critérios de aceitação das propostas; estabelecimento de condições para habilitação; minuta de contrato – elaboração.
O primeiro ato da fase licitatória deve ser a publicação do aviso contendo definição precisa e clara do objeto, indicação do local, dia e horário para obter-se a integra do edital e o local onde ocorrerá o pregão. O aviso é o resumo do pregão, visando dar ciência aos interessados. Posteriormente, haverá a realização de atividades circunstanciais, ou seja, as atribuições peculiares conforme o tipo do pregão: presencial ou eletrônico. Neste caso, se o pregão for presencial, o credenciamento perante o pregoeiro. Posteriormente, a apresentação das propostas em sessão pública do procedimento do pregão; abertura das propostas e classificação das propostas; lances, aceitabilidade e melhor proposta; habilitação; recebimento de recursos e posterior remessa a autoridade superior; adjudicação.
3. O PREGÃO ELETRÔNICO
O Artigo 4º § 1º do Decreto nº 5.450/05, regulamentou a utilização do pregão na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns.
O pregão eletrônico possui com uma das suas características primordiais garantir a celeridade nos processos licitatórios, minimizando custos para a Administração Pública.
Atualmente, o pregão eletrônico é a principal forma de contratação utilizada pelo Governo Federal.
O pregão eletrônico ocorre através de uma sessão pública realizada a partir do uso de programas tecnológicos que possibilitam a comunicação pela internet.
Esta modalidade licitatória permite que os licitantes, após a abertura da fase de lances, enviem seus lances exclusivamente através do sistema eletrônico.
Vale ressaltar que, como dispõe o Decreto nº 5.450/05, o licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e registrado pelo sistema.
Vários são os programas utilizados para a realização do pregão eletrônico. Há, por exemplo, o COMPRASNET (www.comprasnet.gov.br) e o Licitações-e do Banco do Brasil (www.licitacoes-e.com.br).
Várias pessoas atuam e contribuem para a realização do pregão, estas pessoas são chamadas de atores.
Um destes atores é a autoridade superior que é também conhecida como autoridade competente. Este ator é a autoridade máxima na modalidade pregão e opera durante todo o processo licitatório, desde a fase interna até a efetiva contratação. Possui poder de decisão e fiscalização.
Nos artigos 3º e 4o da Lei 10.520/02 estão dispostas algumas atribuições da autoridade competente. Outras atribuições da autoridade competente estão expressas no Decreto no 5.450/05 nos artigos 8º e 9º:
Como visto anteriormente, nas licitações para aquisição de bens e serviços deverá ser utilizada a modalidade pregão eletrônico. Assim, caso não seja possível a realização do pregão eletrônico, a autoridade competente deverá justificar essa impossibilidade como disposto no artigo 4o do Decreto no 5.450/05.
O segundo ator responsável pela realização do pregão que trataremos aqui é o pregoeiro, ou seja, a pessoa encarregada pelo bom andamento da sessão de julgamento durante o processo licitatório.
No pregão eletrônico, as atribuições do pregoeiro estão dispostas no artigo 11 do Decreto no 5.450/05.
Na prática, no entanto, é interessante observar que o pregoeiro, durante a sessão de julgamento realiza outras funções que, pela lei, não são consideradas atribuições dele. Algumas consequências dessa atitude são atos viciados durante o processo de licitação, dada a falta de competência do pregoeiro para realizar tais atos; e, possíveis sanções administrativas para o pregoeiro considerando que este é responsável por todos os seus atos, assim sendo, caso realize um ato que cause lesão ao interesse publico, deverá responder legalmente por este ato. Estas consequências ocorrem dada a falta de informação e preparação do próprio pregoeiro que, muitas vezes, não é formado em Direito e não possuem apoio integral dos departamentos jurídicos das Unidades Administrativas.
Assim, é primordial que o servidor, além de ter qualificação profissional e perfil adequado, tenha capacitação para ser pregoeiro. Esta capacitação implica no treinamento e aperfeiçoamento do servidor pela Administração. Sobre esta questão, o artigo 39 da CF/88 dispõe que:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
(...)
§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
§ 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Desta feita, a capacitação do servidor pelas Unidades Administrativas para o desempenho da função de pregoeiro poderá ser feita através do custeio da participação destes servidores em cursos, seminários, palestras e eventos afins que tratem da questão do pregão e da atividade de pregoeiro.
A função de pregoeiro, pela legislação infraconstitucional, não é remunerada, sendo apenas atrelada às funções exercidas pelo servidor escolhido pela autoridade competente para ser o pregoeiro.
Porém, deve-se considerar o disposto no artigo 37 e 39 da CF/88 em relação ao fato de que todo trabalho prestado à Administração Pública deverá ter a devida contraprestação. Assim, tanto o pregoeiro como a equipe de apoio deverão ser remunerados pela Administração Pública em decorrência dos serviços prestados a ela na realização do pregão.
No entanto, a remuneração prevista constitucionalmente para cargos públicos, de acordo com o art. 37, X da CF/88, deve ser fixada por lei formal, sendo a iniciativa privativa. Assim, depende de lei que siga o procedimento legislativo constitucional. Contudo, o pregoeiro não ocupa um cargo na Administração Pública, e sim, apenas realiza determinadas funções durante o processo licitatório do pregão.
Ademais, vale ressaltar que o servidor escolhido pela autoridade competente para ser o pregoeiro não poderá recusar esta indicação sob pena de agir contrariamente aos deveres de lealdade e obediência à Administração Pública e ao superior hierárquico.
O terceiro ator que abordaremos é a equipe de apoio tem como função principal dar assistência ao pregoeiro durante a realização da licitação. O número de componentes da equipe de apoio deverá ser estabelecido pela unidade administrativa realizadora do certame, tendo em vista que não há previsão legal em relação a essa questão.
Os atos a serem realizados durante o pregão que não possuam caráter decisório poderão ser delegados pelo pregoeiro à equipe de apoio.
Diferentemente da comissão de licitação que possui previsão na Lei 8.666/93 e é órgão colegiado, a equipe de apoio possui caráter auxiliar e não tem poder decisório no processo licitatório.
Assim como o pregoeiro, a equipe de apoio também deverá participar de cursos de capacitação para o bom desempenho de suas funções.
É importante observar que a equipe de apoio pode rejeitar a cumprir ordem ilegal dada pelo pregoeiro.