4. AMOSTRAS NO PREGÃO PRESENCIAL E ELETRÔNICO
De acordo com o artigo 45 da Lei 8.666/93:
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
No tipo de licitação menor preço, como grifado acima, o licitante deverá apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital. Na fase interna da licitação, a Administração deverá descrever bem detalhadamente o objeto da licitação com toda cautela, visando garantir a aquisição de objetos de qualidade, evitando pedir amostras.
É importante frisar que, na descrição do objeto no edital, a Administração não deverá exigir que o objeto tenha determinada característica que apenas uma única empresa seja capaz de oferecê-lo naquelas condições.
A exceção é que a Administração peça amostra; a regra é adquirir o objeto sem a análise física do mesmo. Em relação à exceção, nota-se que por mais detalhada que seja a descrição do edital, muitas vezes a Administração Pública sente a necessidade de avaliar fisicamente o objeto antes de adquiri-lo.
Não há previsão na legislação da possibilidade de pedir amostra no processo licitatório. Porém, uma questão bastante clara, tanto para a doutrina como para a jurisprudência, é que em hipótese alguma é possível que a Administração peça amostra como condição de habilitação da empresa no processo licitatório, seja qual for a modalidade de licitação. Os documentos de habilitação têm a ver com a empresa e não com o produto que esta comercializa. Porém, é possível que a Administração peça amostras na fase da análise das propostas.
Nas modalidades tradicionais, a Administração Pública exigia as amostras de todos os licitantes que participavam do certame. Após a verificação destas amostras a Administração aprovava quais licitantes continuariam no processo licitatório e quais seriam desclassificados.
Atualmente, percebe-se que este método é bastante oneroso para a Administração Pública. O Tribunal de Contas da União, através de uma representação, orientou que se deve pedir amostra, apenas, para a empresa com a qual se realizará o contrato. Caso a empresa não seja aprovada, chama-se a empresa que se classificou em segundo lugar e assim por diante, até que se encontre uma proposta com amostra adequada entre as empresas classificadas.
No pregão, irão para a fase de lances apenas aquelas propostas que, depois de verificadas pelo pregoeiro, estiverem de acordo com as exigências do edital. A proposta da empresa que, após a fase de lances, estiver em primeiro lugar será analisada pelo pregoeiro que decidirá se a proposta é aceitável ou não.
A doutrina e a jurisprudência consideram que, após a fase de lances, é o momento ideal para se requerer as amostras. É importante ressaltar que o teste da amostra deverá ser objetivo com critérios previamente definidos na fase interna do pregão. Caso o preço seja aceitável e a amostra oferecida pela empresa provisoriamente classificada em primeiro lugar aprovada, inicia-se a fase habilitatória da mesma e, assim por diante.
Se o preço for exequível, mas a amostra reprovada no teste, isso acarretará na desclassificação da proposta comercial. O pregoeiro, então, analisará a proposta subsequente como previsto no artigo 4o da Lei 10.520/02:
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
(...)
XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
Em relação ao pregão eletrônico, nota-se que o requerimento de amostras pela Administração não é adequado, tendo em vista que esta modalidade licitatória foi concebida para ser realizada à distância (via internet).
Atualmente, não é possível a realização de análise virtual das amostras. A exigência de amostras no pregão eletrônico descaracterizaria este instituto que passaria a ser parcialmente virtual e parcialmente presencial, considerando a necessidade da análise física das amostras. Assim, caso seja indispensável para a Administração, num determinado caso, a análise de amostras, seria mais plausível a realização do pregão presencial ao invés do pregão eletrônico.
É importante perceber que, apesar de tecnicamente não ser o mais adequado, há atualmente alguns pregões eletrônicos em que se exigem amostras físicas no momento da análise da aceitabilidade da proposta.
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Notas
- Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
- MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.182-18, DE 23 DE AGOSTO DE 2001 (Convertida na Lei nº 10.520, de 2002 ):
I - projeto básico;
II - projeto executivo;
III - execução das obras e serviços.
§ 1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;
III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, a União poderá adotar licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Medida Provisória.
§ 1º Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
§ 2º O regulamento disporá sobre os bens e serviços comuns de que trata este artigo.