2. Princípios concernentes aos Direitos e Garantias Fundamentais na CF/88 (art. 5º, caput e segs.)
A Constituição de um Estado é, induvidosamente, sob a égide jurídico - positiva, o marco inicial da organização originária ou derivada do Estado, mormente de um Estado de Direito, Social e Democrático como o nosso, porquanto instituído pela Carta Política Cidadã de 1988, de 05 de outubro, onde estão inseridos os princípios de direitos fundamentais do Estado, da sua organização e de seus poderes, dos direitos e garantias fundamentais de todos os brasileiros, dentre outros.
A "Carta Política Cidadã", no dizer do luminar e saudoso Ulysses Guimarães, trata, no Título II, dos "Direitos e Garantias Fundamentais", estabelecendo, em seu capítulo I, as normas especificadoras e delineadoras dos "Direitos e Deveres Individuais e Coletivos", que servem de fundamento, garantem e asseguram sua aplicação imediata, consoante esclarece o § 1º do Art. 5º- verbis: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata." Ou seja, definem, asseguram e garantem a auto - aplicabilidade dos princípios e normas insculpidos e descritos no citado artigo, sem prejuízo de "outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos Tratados Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte." (§ 2º, Art. 5º da CF / 88).
2.1. Princípio da igualdade jurídica - isonomia
Resulta, portanto, que tais princípios e normas devem ser seguidos, obedecidos e cumpridos por todos os segmentos da Sociedade Civil Organizada ou não, Poderes instituídos, Instituições e por toda Nação brasileira, posto que
"todos são iguais perante à LEI, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros (...) a inviolabilidade à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:
‘I - homens e mulheres SÃO IGUAIS EM DIREITOS E OBRIGAÇÕES."- gn.
Veja, pois, nesse sentido o escólio do iluminado publicista José Cretella Júnior,
"(...) Se o Caput do artigo 5º determina que ‘todos são iguais perante a lei’, acrescentando ‘sem distinção de qualquer natureza’, evidentemente que ‘homens e mulheres’ (que são todos por não existir um tertium genus) estão contidos no indefinido ‘todos’, advérbio de abrangência máxima ou total, logo, é redundante ou pleonástico este texto da Constituição." (17)
Ademais, convém salientar que, igualdade perante a lei, significa exatamente isonomia (= princípio de isonomia), juridicamente falando, id est, sobre o "Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade", inolvidável o escólio de Celso Antonio Bandeira de Melo,
"(...) Com efeito, por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas e injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu fórmula hábil que interdita, o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura preceitos genéricos, os abstratos e atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias, assim proveitosas que detrimentosas para os atingidos" (18)
E mais ainda, cita Pimenta Bueno:
"(...) A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa de bem público será uma injustiça e poderá ser uma Tirania." (19)
Doutra parte, o princípio da isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais. Praeter Legem, a presunção genérica e absoluta é a da igualdade, porque o texto da Constituição impõe, sob pena de incompatibilidade com o preceito igualitário, posto que, contrario sensu, longe de se concorrer para a justiça social, tende-se a fugir dela.
Assim sendo, sobre o mister, não é despiciendo citar Antônio Pereira Duarte- in Direito Administrativo Militar, que assim se expressa:
"(...) Importante aspecto a ressaltar é que o administrador militar deve se nortear pelo princípio da igualdade de todos perante a lei, de tal forma a não criar situações de privilégios ou favorecimento para esse ou aquele servidor (...). Se a lei previu o direito para todos os que estivessem em tal ou qual situação fáctica, o direito é extensivo a todos e não a uma dada categoria exclusivamente." (20) - vide sobre a matéria o que decidiu o STJ, nos Auto de Mandato de Segurança, nº 535-DF, sobre o princípio isonômico.
2.2. Princípio da legalidade - reserva legal
Este é o princípio mais importante dentre os outros, na opinião de quase todos os publicistas e constitucionalista, "II - ninguém SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA senão em virtude de Lei."- gn.
O mestre Pontes de Miranda, sobre o mister, assim se expressa:
"(...) O só ser constrangido a fazer ou não fazer em virtude de lei constitui a época de transição, em que parte do elemento despótico se eliminou. (...) São limitações ao direito do Estado, melhor - ao poder do Estado, mas limitações ao direito de ordenar sem ser por lei, no que se diferençam das limitações à própria lei. Essa distinção que é essencial. Algumas liberdades são de ordem democrática, - limites ao poder do Príncipe; outros limites a todos os poderes do Estado. (...) é preceito de alta importância, e não é válido só segundo a lei. Note-se o seu conteúdo, que é inconfundível: não se diz que alguma coisa é assegurada segundo a lei, o que diz é que só a lei - e não o acto do Poder Executivo, Judiciário ou Legislativo, que não seja lei - pode limitar a liberdade dos indivíduos. Lei, aí, é direito porque a constituição mesma prevê que a lei (no sentido estrito, lei < ius) seja insuficiente, lacunosa, e que o juiz decida, criando direito que não está no texto." (21) (sic)
É de se ressaltar que o normativo prescritor da Lex Magna está a falar de LEI, tanto no sentido material quanto, principalmente, no sentido formal, e não de decretos, regulamentos, portarias etc., os quais, v.g., não passam, mais das vezes, de simples Atos Administrativos. Nesse sentido, inolvidável o sábio escólio de Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro. "Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à da lei, e, por isso mesmo, não a pode contrariar." (22)
Destarte, em assim sendo, o decreto não pode, nem deve estar acima da norma maior: a Lei; muito menos ainda contrapor-se, sobrepujar ou alijar os princípios de direitos fundamentais suso adscritos.
Ademais, a expressão "em virtude de lei", denota e eqüivale a "em decorrência de lei", quer significar a vinculação de todos ao mundo do direito. Somente a lei - dispositivo constitucional ou dispositivo legal - é que pode obrigar a "fazer" ou a "deixar de fazer".
O vocábulo "lei" não abrange os atos administrativos", o decreto, o regulamento, a portaria, o aviso, a instrução, a circular. "No regime da Constituição de 1946, como, agora, no da de 1988, a lei, só a lei, é ato normativo primário, princípio quebrado em 1967 e em 1969, com o decreto - lei, que se equiparava à lei." (23)
2.3. Outros princípios constitucionais
Seguindo-se à mesma lógica ut supra, nossa Carta Maior ainda estabelece:"III - Ninguém será submetido a tortura nem a TRATAMENTO DESUMANO ou DEGRADANTE"- g.n.
Nesse sentido, é de se ressaltar o luminar escólio de José Cretella Júnior (24), que ensina:
"Pode não ocorrer tortura física, e, no entanto, as pessoas podem ser submetidas a tratamento ‘desumano’ ou ‘degradante’, tratamento que incida sobre a honra, a dignidade, o psíquico. Pode-se separar o marido da mulher, ou vice-versa, ou dos filhos. Pode-se aviltar a pessoa, forçando-a a proceder de modo contrário a princípios morais ou religiosos, que lhe são sagrados."
E, continua o mestre citado:
"(...) Dentro do Espírito e da letra da Constituição, que se propõe a instituir Estado de Direito, no qual se assegura o exercício dos direitos individuais e sociais, erigindo-se a justiça como valor supremo numa sociedade fraterna e solidária, em que a dignidade da pessoa humana é cultuada, todo tratamento deve ser humano, não permitindo a regra jurídica constitucional nenhum tratamento degradante ou desumano,"
ou aviltante - tornar-se-á ao tema mais adiante.
Estabelece ainda mais, de forma clara e hialina: "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente", excetuando-se aos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, desde que definidos em Lei. (Inciso LXI).
Infere-se, portanto, do normativo suso adscrito, que duas acepções são significantemente trazidas à baila: a) primeiramente, in stricto sensu, de que, somente e unicamente em flagrante delito ou com a determinação escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, justifica-se a prisão de "alguém". Contrario sensu, ou seja, fora dessas hipóteses, há eiva e vícios de ilegalidade ou de abuso de autoridade e de excesso punitivo, e; b) em segundo lugar, lato sensu, a expressão e vocábulo "ninguém" não excetua nenhum cidadão, brasileiro ou estrangeiro, da garantia assegurada no citado preceito constitucional.
Demais disso, sobre o mister, outra não é a ilação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que assim se expressa:
"(...) dos direitos relativos à segurança pessoal o mais importante é o que enumera o Art. 5º, LXI. Nele firmemente se resguarda a liberdade pessoal ao se proibirem as prisões, a não ser em "flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente...". Impede-se, assim, o arbítrio a sacrificar imotivadamente a liberdade individual. Esta matéria se relaciona diretamente com o Habeas Corpus." (25)
Ainda quanto ao amplo sentido do vocábulo "ninguém", a CF/88 elenca no mesmo Art. 5º os dispositivos seguintes: "LIII - ninguém será privado da liberdade (...) sem o devido processo legal."; "LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória." ; "LXV - ninguém será levado à prisão ou nela mantido (...)" etc.; cujo entender não excepciona nenhuma pessoa humana. "Ninguém", pois, está-se a referir a toda e qualquer pessoa humana, todo e qualquer cidadão, e, nesse sentido, o policial militar ou o militar se inserem, haja vista que não deixam de ser cidadãos.
Logo, numa exegese sistemática e irrestrita, como devem ser interpretadas as normas de direito público, não poderiam nem deveriam haver exceções à regra, sob pena de conflito de normas e antinomia.
Fundados, pois, nesses princípios, é de se perquirir: ao se recolher um PM à prisão (xadrez) da OPM ou mesmo "presídio militar", por decorrência de mera transgressão disciplinar, e, mais ainda, sem que tenha dado azo para tal, não se está a infringir aos princípios acima? Não se inflige tratamento desumano e degradando sua dignidade? Mais da vez, o PM não é recolhido e preso num xadrez, a despeito de sua irrestrita obediência à disciplina e à hierarquia, contudo, sem lhe ser oportunizada a ampla defesa e o contraditório? Em sendo assim, tais atos não estão eivados de ilegalidade, arbítrio e/ou abuso de Poder? Onde o devido processo legal, que é a todos assegurado (Art. 5º, LV da CF/88)?
A propósito, mais adiante, iremos fundamentar e demonstrar a antinomia desta exceção (Art. 5º, LXI), bem como daquela prevista do Art. 142, § 2º do CF / 88 "Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares", onde, sob a égide e exegese sistemática de tais princípios (mormente o da legalidade e o de acesso ao Poder Judiciário) e no âmbito da Polícia Militar de Alagoas, que, obviamente, será extensivo às demais congêneres, que possui seu "regulamento" fundado em decreto, evidenciar-se-á a possibilidade jurídica do cabimento do habeas corpus e do mandamus nas prisões disciplinares ilegais.
Assim, estabelecido o status quaestiones, porquanto, tal exceção se nos afigura descabida e verdadeiro acinte ao princípio de igualdade perante à LEI, o que constitui-se antinomia ou conflito normativo constitucional, senão vejamos o escólio de Pontes de Miranda.
"(...) A igualdade perante a lei civil é, em certos casos supraestatal. (...) o conceito de igualdade é a priori, preexiste como dado lógico à feitura das constituições. A lei não o pode alterar, nem refazer: o Art. 113, 1), constitui o direito fundamental absoluto (...) é absoluto e supraestatal, se por lei entendermos a regra geral e igual para todos." (26)
Demais disso, desde logo, vale aqui ressaltar que, as transgressões e punições disciplinares militares e policiais-militares estão "definidas" e especificadas em regulamentos (decretos, em sentido formal e material), portanto, meros atos administrativos, e não em LEI. Portanto, em sendo desse modo, conflitam-se e contrapõe-se ao inciso II do princípio da legalidade - "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI". (Art. 5º, II, da CF/88).
Doutra banda, formal e materialmente falando, não há transgressões militares previstas ou definidas em lei, como veremos de ver no bojo desse nosso trabalho.
Demais disso, o policial - militar em atividade de polícia ostensiva, fardado e no exercício dos mais diversos tipos e modalidades de policiamento e/ou patrulhamento, induvidosamente, representa a autoridade do governo e a majestade imperativa da LEI, porquanto não pode e nem deve, a despeito de cometer transgressão disciplinar, ser comparado ou nivelado ao delinqüente que comete um crime, haja vista que aquela, v.g., constitue-se violação elementar se comparada ao crime, apenas uma "lesão" a preceitos estabelecidos em normas estatutárias (decretos regulamentares); enquanto esta fere preceitos da Lei Substantiva Penal.
Vale dizer: a aplicação de pena física, pessoal, corporal e orgânica ao cidadão PM, ao submetê-lo à clausura de "masmorras" de caserna, por ferir preceitos da ética e da moral castrenses, assemelha-o àquele que lesiona preceitos substantivos penais e atentam contra à própria sociedade. É, noutras palavras, inolvidar o princípio "nullum crimem sine praevia poena legis".
Aliás, nesse sentido, é de se ressaltar que o doutorando José Raimundo Gomes da Cruz (27) assevera, "em geral, a doutrina insiste na ‘atipicidade’ em matéria disciplinar ", e a esse respeito cita CRETELA JÚNIOR e DI PIETRO, os quais averbam:
"(...) Com o apoio de Mor, se não chegamos a demonstrar a tendência no sentido de adoção do nullum crimem sine lege, pelo menos temos insistido em que a autonomia de direito disciplinar em face do direito penal não conduz, necessariamente, à incompatibilidade daquele com este. Note-se que, em face dos demais ramos do direito público e privado, o direito penal se caracteriza pela legalidade estrita, pela exigência de previsão rigorosa de certa conduta para que a pena prevista seja aplicável. Isto em razão da maior gravidade das sanções penais. De modo algum se pode afirmar que os demais ramos do direito fiquem na extrema atipicidade. No direito privado, e mesmo no campo administrativo, a exigência de tipicidade de conduta ilícita, para a imposição de sanções mostra-se menor, mas não de todo ausente." (28) - gn.
Doutra banda, por se entender, o rígido rigor das sanções disciplinares exorbita e extrapola até mesmo o jus puniendi do Estado, enquanto sociedade lesionada, porquanto o controle jurisdicional é assegurado ao indivíduo que extirpa o bem maior do cidadão, da pessoa humana, que é a vida, mediante o "Habeas Corpus" e o "relaxamento" da prisão - noutras vezes -, no caso de não ter havido flagrante delito ou determinação escrita de autoridade judiciária competente; enquanto ao PM, exemplitia gratia, se faltar à verdade (transgressão grave) poderá ter cerceado o seu direito de liberdade de locomoção, id est., o direito de ir, permanecer e vir, ao ser recolhido à prisão das casernas. Exsurge, assim, um questionamento: onde o princípio da igualdade perante à Lei e o da eqüidade de tratamento dos direitos e garantias individuais e de acesso ao Poder Judiciário? Seria a transgressão mais gravosa que o crime? Daí, e por isso, não ser admitida a apreciação do Poder Judiciário!?
Doutra parte, a missão legal e constitucional da Polícia Militar, hoje mais que outrora, é, indubitavelmente, a de preservação dos direitos humanos, porquanto, a preservação da ordem e segurança públicas é inerente ao ser humano ao seu bem comum e bem-estar em sociedade, e não mais de combate ao cidadão ou ao infrator, mas agir, única e exclusivamente, dentro, com e pela legalidade, ou seja, preservar e respeitar os direitos humanos dos cidadãos (= garantias constitucionais).
Então, como assegurar e preservar os direitos humanos de outrém se não o fazemos com o PM integrante da Corporação? Em especial, tratando-se de subordinados, aqueles que estão a mercê do poder de mando, do poder hierárquico, do poder funcional, do poder disciplinar, que é imposto de há muito nas corporações castrenses, inadmitindo sequer o direito da palavra, da manifestação do pensamento e da contestação ou da explicação de uma ordem obscura, dúbia ou até mesmo manifestamente ilegal e dimanada de seu superior hierárquico - "Ordem dada é ordem cumprida"- É, ainda, a retórica de caserna, inobstante a nova Ordem Constitucional.
Aliás, nesse sentido, é de supina importância citar o pensamento de Charles Chaplin, in verbis:
"Soldados. Não vos entregueis a esses brutais... que ditam os vossos atos, as vossas idéias e os vossos sentimento. Que vos fazem marchar no mesmo passo, que vos submetem a uma alimentação regrada; que vos tratam como gado humano e que vos utilizam como carne para o canhão. Não sois máquinas . Homens é que sois." (29)
Entrementes, tal e tais quaestiones, remetem-nos à obra de César Bonesana - Marquês de Beccaria, autor do livro Dos delitos e das penas, no qual
"(...) é lembrada a pergunta de alguém a certa autoridade, diante de certo preso, em condições desumanas, com correntes e tudo mais: ‘E este, o que ele fez?’ A resposta da autoridade, também lembrada: ‘Não sabemos, ele ainda não confessou.’" (30)
Dessarte, ante à situação e fatos suso citados, é de se vislumbrar que, inegável e insofismavelmente, ao ordenamento jurídico-legal da nação urgem mudanças adequadas aos princípios de direitos fundamentais de todo indivíduo e daqueles norteadores da Administração Pública: legalidade, moralidade, probidade e publicidade (Art. 37, "Caput" da CF/88, porquanto esta LEX MAGNA aboliu, de vez e para sempre, do processo legislativo a figura do famigerado decreto-lei, como instrumentos legítimos de "controle" dos direitos individuais e, ainda, do decreto - ex vi do Art. 59 e segs. c/c Art. 68 § 1º, II da própria CF/88.
Ora, se não há mais espaço no ordenamento jurídico para a figura teratológica do decreto, salvo o legislativo, então por qual razão dever-se-á tê-lo como idôneo e legítimo instrumento de repressão às transgressões disciplinares? Por que um Ato Administrativo teria poderes de tolher garantias e direitos individuais cerceando a liberdade de um cidadão? Não é espezinhar, fazer menoscabo e olvidar o princípio da legalidade: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI ". (Art. 5º, II do CF/88) ?