3. Hermenêutica Jurídica
Os diversos modelos da ciência jurídica observados, conforme a proposição da qual partem e o modelo teórico, podem ser classificados em analítico, como o de Kelsen centrado na norma; pragmático, como as teorias de Viweg e Tércio Sampaio centradas na decisão; hermenêutico, buscando a interpretação ou a vontade do legislador como na teoria de Carlos Maximiliano e o dialético, buscando a transformação social e exposto de forma brilhante por Roberto Lyra Filho. O modelo hermenêutico de interpretação de Maximiliano, analisando os estudos desde a escolástica, doutrina dogmática e intransigente, até o sistema histórico-evolutivo, busca estudar a "sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito"3. Já segundo Gadamer, a hermenêutica seria uma metalingüagem buscando a interpretação lingüística ou o processo construtivo do real, na qual o intérprete se vê envolvido com o processo de elaboração e aplicação da norma, saindo do "mundo do ser" para o "mundo do existir", participando da criação do direito e opondo-se, desta forma, ao positivismo ou normativismo autoritário, admitindo uma interpretação construtiva, responsável vinculada ao conteúdo ético.
Podemos dividir a hermenêutica jurídica em: a) hermenêutica tradicional, que idealiza ser indiferente aos valores buscando o sentido da verba legis por intermédio de métodos e técnicas de interpretação da lei com a aplicação casuística das normas; b) hermenêutica jurídica crítica, compreendendo que a interpretação da lei diferencia-se da interpretação do direito; é um processo de interpretação somado à criação no qual o intérprete aplicador é responsável também pela criação do direito abrangendo as fontes, a interpretação, a integração e a aplicação do Direito.
As fontes do direito, que servirão de subsídio ao hermenêuta classificam-se basicamente em: a) formais Estatais, como a lei, por excelência, e a jurisprudência (para a corrente tradicionalista, fontes primárias) ; b) fontes não Estatais, como os costumes e a doutrina (para a corrente tradicionalista, fontes secundárias) e c) fontes materiais, que são os fatos sociais, os valores e as lutas sociais. As lutas sociais muitas vezes influenciam ou intervém significativamente na criação das normas jurídicas, o que exemplificamos com as Declarações Universais dos Direitos do Homem e do Cidadão, resultado da luta das imposições burguesas contra a aristocracia.
A interpretação, sob o ponto de vista do sujeito, classifica-se em: a) doutrinal, quando o legislador faz a lei e o doutrinador a aplica; b) jurisprudencial, quando o legislador faz a lei e o jurista a aplica; c) administrativa ou d) autêntica, com o trabalho criativo e crítico do intérprete que participa da renovação da norma. Quanto aos resultados, pode ser declarativa (extensiva ou restritiva); modificativa ou abrogante. Quanto aos métodos, será gramatical ( o que predominava na Exegese, com a busca do sentido etimológico, verba legis); ou lógico (analítico, sistemático ou jurídico).
Estes métodos de interpretação da lei se classificarão em: a) método lógico analítico, atendendo à voluntas legislatoris, expressa mormente por meio de exposições de motivos, discussões parlamentares e anteprojetos de lei; b) método lógico sistemático, buscando os conteúdos substanciais da lei, concordando os conteúdos normativos dentro do sistema de normas e c) método lógico jurídico, na busca da mens legis, subdividindo-se em ratio legis, se os motivos justificaram a aparição da lei, vis legis, visando a eficácia e a aparição da lei e ocasio legis, na consulta aos antecedentes históricos da lei.
Nem sempre é suficiente para o aplicador interpretar a norma, sendo necessário em determinados casos que seja feita a sua colmatação em virtude da existência ou não de lacunas. Na aplicação e integração do direito, devido à generalidade e abstração das normas, é necessário que se faça a subsunção do fato concreto de modo que coincida com a previsão legal. São verificadas as seguintes espécies de lacunas: a) autênticas, quando não há normação; b) técnicas, quando o legislador utiliza-se de locuções abertas; c) axiológicas ou de valor e d) de conflito ou antinomias, reais ou aparentes.
O problema das lacunas se resolve por intermédio dos mecanismos de colmatação nas seguintes espécies: a) por analogia, visando identificar pontos em comum entre duas situações diferentes, operando por comparação e nas espécies legis, quando uma situação normatizada se estende a outra não normatizada ou juris, quando há situação nova não amparada por lei e recorre-se à mesma decisão dada em outro caso diferente e com os mesmos princípios éticos; b) conforme os costumes, estes secundum, praeter ou contra legem; c) conforme os princípios gerais do Direito, ou seja, as máximas que, por seu caráter universal, transcendem qualquer ordenamento jurídico; d) por equidade, visando o fechamento das lacunas de valores segundo a Régua de Lesbus para se faça justiça no caso concreto. Aqui, observamos que o seu uso no Código de Processo Civil requer a previsão em lei, o que é um resquício da Exegese no nosso Direito; e) conforme o artigo 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil, requer-se que o aplicador, no caso de lacunas ou não, atenda às exigências do bem comum (instituição por João XXIII) e aos fins sociais a que a norma se dirige, estes considerados os interesses gerais e os públicos, de toda a coletividade, e os interesses sociais ou dos trabalhadores representando a maioria da sociedade.
A argumentação da qual se serve o hermenêuta para a formação de seu convencimento deve partir de verdades prováveis ou aceitáveis, com conteúdo ético e um intérprete responsável, para aproximar-se o mais possível da verdade.
4. Relação Jurídica
Os elementos da relação jurídica atual diferenciam-se do tradicional vínculo entre duas ou mais pessoas, basicamente relações de direito privado relativas à família, à propriedade e ao contrato, relações interindividuais que giravam em torno da concepção privatística individualista. Já no século XIX, encontramos na concepção liberal de Savigny, chefe da Escola Histórica do Direito, procurando conciliar o consciente individual ao histórico, a codificação do espírito popular como fonte do Direito. O autor mantinha uma concepção liberal no estudo das fontes do direito negando a possibilidade de se deduzir o direito por um processo exclusivo do raciocínio, divorciado da realidade dos fatos e, ainda, atribuía precedência ao costume sobre a lei. Hoje temos de aceitar a existência de novos vínculos, novos sujeitos e novos direitos a serem pensados sob nova perspectiva, sob pena de se produzirem resultados distorcidos da realidade dos fatos. A concepção individualista ou privatista do direito não mais se adapta às várias relações jurídicas entre sujeitos coletivos como os sindicatos, associações, organizações não-governamentais e outros. Os conflitos intercoletivos ou de massa e os direitos coletivos que surgem atualmente, derivados principalmente das novas categorias de direitos como os direitos humanos, direitos coletivos, direitos sociais, direitos difusos, direitos individuais homogêneos ou direitos transindividuais e outros que estão por vir, criam a nova relação jurídica com peculiaridades diferenciadas daquelas relações interindividuais, necessitando-se que haja uma superação do modelo privatístico/individualista.
Constatamos, ainda, que existem diversas constatações dos direitos humanos, seja na corrente jusnaturalista, metafísica e a-histórica, com os direitos fundamentais naturais, seja na corrente juspositivista com os direitos fundamentais positivados, seja na corrente dialética proclamando pela luta social, cada vez mais, a efetivação dos novos direitos e o reconhecimento dos novos sujeitos. O jusnaturalismo ora se opõe ao positivismo, defendendo a existência de direitos não positivados ora caminha paralelamente a ele, defendendo a eficácia de direitos inerentes ao ser humano positivados e sem aplicabilidade.
5. Teoria do Direito Subjetivo
Nas teorias clássicas do Direito Subjetivo destacamos a teoria do interesse de Ihering, considerando o interesse juridicamente protegido e teoria da vontade de Windscheid, considerando o poder da vontade reconhecido em lei. Jellinek cria a teoria mista, considerando o interesse que se manifesta por meio da vontade e reconhecido em lei. Estas correntes são tipicamente burguesas, individualistas e egoísticas. Opõem-se a estes os teóricos que negam a existência do direito subjetivo como Deguit, realista, que entende ser o direito subjetivo uma noção inútil de construções metafísicas ou abstratas e Kelsen que entende ser o direito subjetivo, na verdade, a relação dos sujeitos com a norma, analisando a relação entre o direito do credor e a norma e, de modo reflexo, a relação entre a obrigação do devedor com a mesma norma.
O que observamos aqui é, novamente, a necessidade de se reconhecer os direitos subjetivos públicos transindividuais que se manifestam por meio dos sindicatos, associações, organizações não governamentais e outros diversos movimentos sociais que participam dos novos conflitos de massas ou intercoletivos sendo, portanto, relevantes para toda a coletividade.
6. Teoria dos Direitos Humanos
No século XX o direito natural que possuía origem metafísica ou racionalista adquire nova roupagem e podemos distinguir três gerações de direitos humanos visando sempre afirmar novo regime e como bandeiras ideológicas, as quais delimitamos como: a) primeira geração, os direitos civis e políticos, com o valor liberdade, na luta da burguesia para a instauração dos Direitos do Homem, exemplificados pelos direitos de ir e vir, de pensamento, de locomoção, de reunião, voto, filiação partidária, crença e os demais; b) segunda geração, os direitos econômicos, sociais e culturais, com o valor igualdade, resultado das conquistas necessárias para a implementação dos valores de primeira geração e c) terceira geração, com o valor solidariedade, visando a implementação dos direitos dos povos ou direitos coletivos, que surgiu no período do pós-guerra do século XX e exemplificamos pelos direitos ao meio ambiente sadio, à paz, à independência, ao patrimônio genético intocável, ao desenvolvimento, autonomia e cultura dos povos, à informação e outros que surgem. Para Michel Miaile o direito natural identifica-se com o direito natural de combate, o que explica, nas palavras de Marx Weber como sendo
"a forma específica da legitimidade de uma ordem criada por via revolucionária. A invocação de direito natural foi sempre a forma através da qual as classe se revoltaram contra a ordem estabelecida, conferiram legitimidade à sua reivindicação de criar direito, na medida em que se não apoiassem em revelações e normas positivas religiosas" 4.
É importante observarmos que os direitos difusos caracterizam-se por: possuírem sujeitos indetermináveis e ligados por uma relação jurídica fática comum, possuem objeto indivisível, intensa conflituosidade e elevado grau de organização, diferenciando-se dos direitos coletivos, estes possuindo sujeitos determináveis ou determinados, objeto indivisível, relação jurídica base e graus de conflituosidade e de organização médios. Já os direitos sociais, como dissemos, direitos humanos de segunda geração, reúnem as características dos direitos difusos e dos coletivos e são típicos da classe trabalhadora. Com a globalização, observamos que os direitos humanos adquirem nova conotação, ao mesmo tempo que vemos o enfraquecimento dos sindicatos de trabalhadores com a flexibilização do contrato de trabalho.
7. Teoria da Justiça
A justiça foi encarada, de início, como valor absoluto, representando a virtude, o valor bom, correto e tolerante. A teoria da justiça também possui uma concepção subjetiva, significando uma relação para fora ou objetiva, para o mundo intersubjetivo. A concepção dos latinos sobre o que é justo é representada pela máxima "dar a cada um o que é seu" e, para os gregos, seria "dar a cada um o que lhe é devido". Na concepção de Aristóteles, um pouco mais, seria "dar a cada um o que lhe é devido segundo uma igualdade". Na visão positivista da justiça, o justo é sinônimo de ordem, porém, já em Aristóteles encontrávamos uma visão dialética da justiça, para o qual a justiça era sinônimo de igualdade, compreendendo os elementos: alteritas, debitum e aequalitas o que, para a concepção liberal do Direito representa uma igualdade formal, mas para a teoria crítico-dialética significa uma igualdade substancial, real ou histórica. Esta última teoria tem por objetivo a construção histórica da igualdade por meio da redução da desigualdade e é dialética no sentido de buscar esta redução com a construção permanente da igualdade, levando às últimas consequências a radicalização das semelhanças.
Esta tarefa de redução das desigualdades e construção de um mundo justo não é de fácil realização prática, ainda mais com o problema do acesso à justiça que existe atualmente em nosso país onde o acesso é restrito àqueles que possuam condições para contratar advogado ou assessoria jurídica preventiva e, o que é mais importante, possuam instrução e educação suficiente para terem consciência de quais sejam os seus direitos e quando estão sofrendo ameaça de violação ou a própria violação. Assim mesmo estes se deparam com um Judiciário tumultuado pelo acúmulo de processos por vara e muitas vezes ´corrompido´, tanto por estar obrigado a fornecer decisões rápidas e prontas (julgamentos por computador), sem poderem se ater aos detalhes e às particularidades de cada caso, quanto pela ocorrência efetiva de juizes e auxiliares da justiça que se deixam levar por pressões políticas ou dos grandes grupos detentores do capital e até mesmo corrompidos por interesses pessoais ou financeiros.
Conclusão
A realização da justiça social depende, sobretudo, da eficácia dos direitos amparados pela Constituição Federal e pela legislação, dela decorrente, no âmbito social. O Direito não se realiza por si só. Depende de sua aplicação aos fatos sociais, econômicos, políticos e culturais, o que podemos confirmar observando que, ao mudarmos de meio, de sociedade, de século ou de cultura notamos a existência de idéias de direito próprias daqueles contextos e aceitas de forma expressa ou, pelo menos, tacitamente admitidas por aquela sociedade. Os cientistas do direito buscaram descobrir ao longo dos tempos a verdadeira teoria da justiça e alguns, dentre eles Hans Kelsen, empenharam-se em purificar o Direito de todas as influências externas na busca de uma Ciência Pura do Direito. Este estudo direcionado da ciência jurídica, abstraído dos outros fatores, leva a uma noção dos conceitos e das teorias não questionador de suas causas mediatas e pode levar o cientista a uma conclusão incorreta, muito embora a delimitação do campo de atuação dos cientistas jurídicos seja de grande valia utilitarista, mas não comporta os questionamentos sobre a aplicação prática e busca de resultados efetivos no campo de atuação. Não reconhece, tão pouco, a influência direta dos outros fatores na transformação do direito e o feedbadk deste com os outros fatores.
Analisamos a evolução dos direitos fundamentais nas últimas gerações baseados nos valores liberdade, passando para os valores econômicos, sociais e culturais, até o valor solidariedade que visa amparar interesses relativos a toda a comunidade. Além da necessidade de se partir para uma análise mais ampla destas implicações, sem neutralidades absolutas, o estudioso da teoria da justiça precisa estar convicto de sua função transformadora e recriadora do Direito, fazendo uma eterna comunicação dialética, um ir e vir de comportamentos levando a soluções cada vez mais justas.
O caminho para a justiça é ainda mais longo se compreendermos a necessidade de construirmos um mundo com pessoas livres e racionais, admitindo uma condição de igualdade ampla, irrestrita, ´libertando´ os oprimidos dos dominadores que, uma vez conscientes, irão se sentir oprimidos por dominar, por sua completa ignorância do valor liberdade. Esta liberdade abrange não só a plena eficácia dos direitos fundamentais, assegurados judicialmente, mas também a concepção do bem, do justo, do moral e do mínimo ético. Necessário portanto que o estudioso do Direito possua esta visão crítica e abrangente, não se limitando ao estudo normativista puro e socorrendo-se dos subsídios sociais, políticos, econômicos e culturais, estudados no tempo e no espaço de forma ilimitada, assumindo a função recriadora do Direito na sociedade.
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NOTAS
1 REALE, Giovanni. ANTISERI, Dario. História da Filosofia: do romantismo até os nossos dias São Paulo: Edições Paulinas, 1991, p. 990.
2 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito: conceito, objeto, método. Rio de Janeiro: Forense, 1982.
3 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 18.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
4 in Introdução Crítica ao Direito. Lisboa: Editora Estampa, 1994, p. 274.