I - INTRODUÇÃO
A implementação do Mercado Comum do Sul trará inevitavelmente uma gama de trocas nos ordenamentos jurídicos da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. Esta trocas são imprescindíveis para o funcionamento pleno do mercado comum visado por estes Estados. A estas trocas chamamos de harmonização, que seria uma produção normativa paralela para suavizar as diferenças entre os direitos internos dos países integrantes.
O presente trabalho em sua primeira parte tem por finalidade mostrar cada método de harmonização usado pela Comunidade Européia, analisando a finalidade de cada um, bem como demonstrando a sua real eficácia e o seu campo de abrangência.
Na segunda parte serão mostrados quais destes métodos são aplicáveis no Mercosul, bem como a situação normativa atual para que estes possam serem aplicados.
II - AS DIRETIVAS
O primeiro método específico, e diga-se de passagem, o mais importante segundo a maioria dos autores pesquisados, de harmonização de legislações e que estudaremos agora é a chamada "Diretiva".
Reza o artigo 100 do Tratado de Roma: "o Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comissão, adotará as diretivas para a aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros que tenham incidência direta no estabelecimento ou no funcionamento do mercado comum". As citadas "diretivas são segundo Werter Faria, "formas de produção legislativa que vinculam os estados-membro destinatários, obrigando-os a tomar medidas de natureza legislativa ou administrativa, conforme o disposto em suas Constituições para a obtenção do resultado previsto em cada um desses atos comunitários".
As Diretivas somente indicam os objetivos a serem alcançados, cada Estado deve, de acordo com suas leis e métodos determinar como este ato será regulamentado, ou melhor efetivado na ordem interna. Vemos então que a integração na Comunidade Européia tem sua premissa básica não no ato de Direito Internacional, no tratado, mas na ordem interna, na vontade do próprio país que deve incorporar, como achar melhor, esses direitos e obrigações contraídos internacionalmente em sua ordem jurídica própria dando assim a estes aplicação imediata.
Não vigem, portanto, as diretivas imediatamente nos Estados-membro segundo Michel Will, como os regulamentos, que serão objeto futuro de nosso estudo, mas, sua vigência termina da fronteira de cada Estado. "Elas querem e devem respeitar a soberania, tolerar a multiplicidade na Comunidade" (1).
Apesar do que foi exposto no parágrafo anterior citaremos uma jurisprudência da Corte das Comunidades Européias que ilustra a impaciência dessa corte na harmonização do Direito Privado. Certa sociedade anônima, Marleasing S.A., era credora de outra, a Barviesa S.A., esta última funda a "La Comercial Internacional de Alimentación" com a ajuda de dois testas-de-ferro para salvar os seus ativos de credores. A Marleasing alegou a ocorrência de fraude pedindo anulação dessa criação para o tribunal competente em Oviedo, por se tratar de uma finalidade ilegal, objeto ilícito segundo o Código Civil espanhol. Esta nova sociedade criada invocou, no entanto, uma norma comunitária, a primeira diretiva sobre direito empresarial, a "Diretiva sobre a Publicidade". Ocorre que a Diretiva que restringia por uma lista os casos passíveis de nulidade para reforçar a proteção dos credores de sociedade recém formada, não tinha sido transformada em direito interno. O juiz não poderia então ter aplicado diretamente a Diretiva pois sua mera existência não vincula os Estados. A Corte deu o parecer que se o juiz não puder aplicar diretamente a Diretiva deve levar seu direito nacional ao seu encontro, aplicá-la como se esta tivesse sido incorporada a tempo, isso leva o juiz a "violentar" seu direito, segundo Michel Will. Mesmo que o Código Civil colocasse que qualquer contrato com objeto que infrinja a lei seja anulável, esta norma não poderá mais ser interpretada com esta amplitude, e sim de acordo com as razões de nulidade mencionadas na Diretiva acima citada.
Apesar de não serem diretamente aplicáveis, por exigirem medidas de execução, as disposições das Diretivas podem produzir um efeito direto, dependendo da verificação de sua natureza, contexto e redação. Mesmo sendo apenas os regulamentos diretamente aplicáveis, entende a jurisprudência européia que, "daí não decorre que outras categorias de atos normativos referidos nesse artigo (189) não possam jamais produzir efeitos análogos". (2)
Como foi citado, estes efeitos diretos ou não deste método de harmonização dependem:
a) de sua natureza: a transferência da Diretiva para o ordenamento interno de cada Estado pode se dar por vias distintas no que dizem respeito a sua natureza ou forma. Ela pode ser incorporada como uma lei, neste caso abrangendo as várias áreas do Direito (Civil, Administrativo, Penal, Tributário, etc...); como um decreto governamental, ato emanado não pelo parlamento mas por autoridades administrativas, destinados a prover situações na maioria das vezes individuais; e também por uma portaria ministerial que são ordens gerais de chefes de órgãos que dispõem sobre a realização de serviços dos seus subordinados.
b) de sua redação: a inserção de uma Diretiva pode ser realizada em uma linguagem mais popular, quando seu principal destinatário for o povo em geral; mais técnico, quando dizer respeito a áreas mais específicos do conhecimento humano; e também pode ser mais ou menos detalhada, para uma adaptação menos penosa e mais facilitada possível na respectiva cultura jurídica.
Essas características são conseqüências do contexto da Diretiva, pois, dependendo deste, a linguagem e o meio de implementação serão modificados.
Vimos até agora as características desse método de harmonização usado com tanto sucesso na Comunidade Européia. O que importa é tão somente o resultado a ser obtido, este deve corresponder com exatidão absoluta ao objetivado pela regulamentação previamente indicada.
Antes do Ato Europeu único de 1987, para uma Diretiva ser adotada ela carecia de uma aprovação unânime; a partir do ato citado essas podem ser aceitas agora por maioria qualificada, o que faz com que mesmo os países vencidos fiquem subordinados à elas. Este passo foi importantíssimo rumo a supranacionalidade. A legitimação agora se dá pela maioria, o que faz com que a comunidade fique mais fortalecida.
Vamos analisar agora o que este instrumento original de integração produziu em trinta anos na Europa unificada. As duas áreas que tiveram o maior avanço devido a aplicação de diretivas foram o Direito Empresarial, do Trabalho e do Consumidor.
No Direito Empresarial o objetivo foi a conquista de uma maior proteção e orientação para a economia diante de estruturas nacionais tão diversas, evitando assim o chamado "efeito Delaware", ou seja, um Estado rumo as menores exigências. A primeira grande Diretiva nesta área foi a "Diretiva sobre a Publicidade", esta determinava a todas as sociedades o fornecimento ao registro comercial competente informações sobre sua natureza e localização, reforçou também a proteção dos credores e finalmente as razões de nulidade foram reduzidas e limitadas para o juiz. Oito anos se passaram para a segunda, a "Diretiva sobre o Capital" que tratava do aumento, diminuição e proteção do capital. De grande importância foi a "Diretiva sobre o Balanço", "ela exige em toda a Europa a um relatório anual padronizado e auditado com o balanço e o cálculo de perdas e lucros além do anexo, acompanhado de regras unitárias de avaliação, de sorte que, em correspondência aos costumes anglo-americanos, as relações jurídicas possibilitem também no mercado comum a obtenção de "a true and fair view", também em sociedades de responsabilidade limitada". (3)
Limitarei-me a citar aqui algumas outras Diretivas de relativa importância já aplicadas também com sucesso: sobre a fusão (1978), sobre a cisão (1982), sobre o balanço anual da holding (1983), sobre a habilitação de auditores (1984), sobre a Sociedade de Responsabilidade Limitada de Sócios Únicos e sobre demonstração da atividade de sucursais (1989); e algumas outras ainda não implementadas pois regulam matérias ainda controversas na integração como a "diretiva sobre a estrutura" e a "diretiva sobre as holdings". A primeira, ainda não em prática e já emendada três vezes dispõe sobre o modelo de direção de uma sociedade anônima, a segunda sobre as sociedades financeiras com personalidade jurídica destinadas a gerir as participações de outras sociedades num conjunto que tem por fim a realização de um monopólio ou cartel.
Todas essas Diretivas provocaram grandes mudanças nos ordenamentos jurídicos nacionais, principalmente em países como a Itália, Portugal e Espanha, alguns tiveram que ser remodelados, outros refeitos integralmente. A relativa perda da soberania nos países foi inevitável, mas os frutos que isto rendeu valeram muito.
Outro ponto bastante visado é o trabalho, é esse um ponto muito delicado e que necessita de uma atenção ainda maior por existirem estruturas sociais bem diferentes nos Estados. Um ponto que ajuda em muito nessa área é o artigo 119 que dá o princípio da igual remuneração entre homens e mulheres, no entanto existem nada menos que cinco "Diretivas de Equiparação". Fato preocupante é o reduzido número de Diretivas em relação a demissão em massa e a proteção dos empregados em caso de insolvência do patrão.
O exemplo que melhor ilustra o efeito das diretivas é o da obrigação do juiz de usar agora além das interpretações histórica, sistemática e teleológica, a interpretação em conformidade com o Direito Comunitário e com as Diretivas. Como vemos as Diretivas são para os três poderes, não só para o parlamento e governo, mas também aos tribunais. A integração econômica levou à uma integração em todos os níveis, o resultado disso pode ser negativo em relação a soberania, mas muito positivo pois se acabou o cada um por si.
Quanto ao Direito do Consumidor foram aplicadas algumas Diretivas sobre propaganda enganosa (1984), sobre o crédito ao consumidor (1987), e sobre negócios realizados na porta de casa e sobre responsabilidade por produtos (1985). Resta saber se é necessária tanta importância a este ramo do Direito na integração por este ser um ponto que pode continuar sendo muito bem regulado pelo Direito Civil.
III - OS REGULAMENTOS
O segundo método a ser analisado no presente trabalho são os chamados regulamentos. Reza a segunda parte do artigo 189 do tratado da CEE: "O regulamento tem caráter geral. É obrigatório em todos os seus elementos e diretamente aplicável em todos os Estados-membros".
A distinção para com os outros atos deve-se principalmente ao seu caráter geral, assumindo este uma natureza legislativa, que o faz aplicável a um conjunto de destinatários não limitados, definidos ou identificáveis, mas pertencentes a uma categoria abstrata. Enquanto a Diretiva obriga o Estado apenas na obtenção de um resultado, não dependendo do meio usado, o regulamento é obrigatório em todos os seus elementos, não podem haver medidas a nível nacional para modificar sua aplicação, tampouco uma aplicação de forma incompleta ou seletiva, esta última proposição reforçada em vários acordãos do TCE. Como a lei nas jurisdições nacionais que estabelece regras a todos os que já estão ou venham a se incluir no ordenamento, o mesmo ocorre com os regulamentos em relação aos países e cidadãos da Europa unificada.
Além desse caráter geral, o regulamento tem seu conteúdo completo, não necessita de outros atos ou emendas para sua efetiva aplicação, em outras palavras, estes dispensam desenvolvimento normativo interno.
A aplicabilidade direta dos regulamentos no países produz uma maior unidade em toda a comunidade pois, de certo modo aumenta as semelhanças entre os Estados, cria situações uniformes na sua totalidade. Como foi exposto esta direta aplicabilidade significa que são dispensadas quaisquer medidas internas para esta regra tornar-se obrigatória para os cidadãos, também os governantes não podem de qualquer modo prejudicar sua aplicação. A questão da aplicabilidade não se resolve porém de maneira tão simplória quanto parece. Apenas por ser um regulamento sua aplicabilidade não é direta, é o seu conteúdo material que importa, que determina a sua natureza jurídica. Nesse sentido o TJCE fala em "verdadeiros regulamentos". Este conteúdo material pode questionar até que ponto esta medida é compatível com a natureza jurídica e sua aplicação direta.
Concluímos, portanto, que não devemos confundir aplicabilidade direta com efeito direto. O efeito de uma norma comunitária é direto quando cria para seus tutelados direitos que podem ser invocados nos tribunais internos, mesmo que em contradição com normas anteriores ou posteriores, isso porque os tratados europeus não são meros acordos, eles realmente constituem uma nova ordem jurídica; os Estados viram cidadãos, logo inteiramente submetidos a essa ordem.
Para que uma norma comunitária tenha aplicabilidade direta "é condição necessária e suficiente que a disposição em causa seja suscetível, pela sua própria natureza, de produzir esse efeito" (4), a obrigação resultante dela não pode deixar margem de ação para o Estado destinatário, não pode , afinal, necessitar de complementação de qualquer gênero ou natureza. Diz o TCE que se não criar efeito direto, o regulamento pode criar direitos que caibam ao tribunal competente de cada país, garantir sua aplicação.
IV - AS DECISÕES E OS ACORDOS
Nesta última parte do presente trabalho, em relação aos métodos de harmonização, trataremos das decisões e acordos, os quais estes últimos que futuramente veremos, são os únicos meios possíveis de harmonização legislativa para o nosso Mercosul.
"...a Decisão é obrigatória somente para seus destinatários; a aplicabilidade direta de Decisão, dirigida a um Estado-membro, normalmente é recusada; e os particulares, normalmente, não podem fazer valer direitos ou obrigações, com base em Decisão" (5). Não se pode aplicar diretamente matéria de Decisão no ordenamento jurídico interno, o que se visa é tão somente as partes interessadas, a não ser em casos especiais em que a decisão do juiz pode dar margem a novos pareceres idênticos.
As decisões assumem normalmente o caráter de atos administrativos de execução de outras normas comunitárias, ela não está sujeita a nenhum requisito de forma o que pode trazer problemas quanto a ela ser reconhecida como um ato vinculativo ou não.
O quarto método utilizado pela Comunidade Européia para a harmonização de sua leis é o meio mais utilizado tratando-se de produção normativa internacional, qual seria, o acordo. A Comunidade aqui abre mão dos seus processos autônomos de produção de normas para deixar ao bel prazer dos Estados a celebração de acordos entre si sujeitos a ratificação normal. Aqui estamos tratando simplesmente dos tratados do Direito Internacional, em que sua única garantia é o pacta sunt servanda, é claro para nós que frente a integração tão avançada que encontramos na Europa, devido aos outros métodos citados, o respeito recíproco a um acordo é praticamente implícito, exagerando, é uma regra de jus cogens. Perguntamos agora o porque de ainda subsistir um meio tão falho e antigo de integração, frente aos outros com tamanha eficácia expostos anteriormente? No próximo capítulo procuraremos responder tal indagação já comparando nossa situação no Mercosul com o que foi explanado até o presente momento.
V - O MERCOSUL E OS MÉTODOS DE HARMONIZAÇÃO
Reza a quarta parte do Tratado de Assunção que este mercado comum implica no "compromisso dos Estados Partes de harmonizar suas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração". Primeiramente vamos comparar a linguagem vaga deste tratado, com o que constituiu a CEE em 1957, citado no começo do capítulo das Diretivas. No primeiro caso fala-se em "compromisso dos Estados Partes" e em "áreas pertinentes para lograr o fortalecimento do processo de integração", no segundo em uma "ação da comunidade" e se afirma que "o Conselho deliberando por unanimidade, sob proposta da Comissão, adotará as Diretivas". Com muita nitidez vemos a diferença entre entre a "harmonização supranacional" e a nossa tradicional "harmonização internacional", única atualmente possível no Mercosul (supranacionalidade X soberania).
Ivo E. Schwartz (6), quando membro da Comissão da Comunidade Européia disse que acerca dos métodos de harmonização que, "a escolha do instrumento depende, em primeiro lugar, do objetivo a alcançar. Tratando-se de situações de fato que não podem ser reguladas, de modo satisfatório, senão ultrapassando o caráter limitado do campo de aplicação territorial das leis nacionais, é necessário recorrer a uma convenção". Por outro lado, a Diretiva "é um instrumento apropriado para a aproximação das legislações; entra em jogo quando as soluções encontradas para as regras dos conflitos de leis, as soluções interjurídicas, as leis uniformes ou as soluções de direito comunitário não são suficientes ou necessárias,... A aproximação dos direitos materiais nacionais, no sentido de sua harmonização funcional, este é o domínio próprio da Diretiva. (...) O que importa não é a concordância na letra, no sistema, na técnica jurídica ou na forma, mas o próprio efeito funcional das normas aproximadas." Esta breve explanação mostra-nos a importância de instrumentos mais sólidos que os acordos para a formação de um bloco econômico forte, bem como a função destes em uma integração. Mas, o que tais métodos podem fazer em prol do Mercosul?
Os dois primeiros métodos analisados; quais sejam, as Diretivas e os regulamentos, infelizmente, não são aplicáveis no Mercosul. As normas inseridas por estes métodos não surgem do Direito Internacional, mas de uma organização com ordenamento jurídico próprio, bem como de processos autônomos de produção do direito. Mesmo que o Conselho do Mercosul adotasse normas para a harmonização legislativa dos Estados esta não proviriam de uma fonte autônoma, estariam sujeitas a incorporação nos ordenamentos jurídicos nacionais como determina cada Constituição, esta pode ainda chocar-se com normas de direito interno e como em alguns casos que analisaremos no próximo capítulo ficar abaixo das suas normas ordinárias. Este caráter é ainda confirmado nos artigos 38 e 42 do Protocolo de Ouro Preto (7)
Vemos que as normas emanadas pelo Mercosul ficam longe das da comunidade européia, essas últimas tem valor de lei para os países, o Brasil bem como nossos vizinhos não quiseram transferir nenhuma parcela de suas competências legislativas para um ou mais órgãos do mercado comum em formação. É esta ausência de qualquer grau de supranacionalidade que impede uma real harmonização.
Mediante acordo internacional temos dois métodos de harmonização o da lei uniforme, em que as partes se obrigam a introduzir em seus ordenamentos a lei uniforme que é um anexo da convenção; e o da convenção integrada em que a lei uniforme está no seu próprio texto pois já existe a obrigação da harmonização, esta pode ser realizada por acordos entre os Estados ou por decisões dos Conselho. Mais uma vez nenhum destes métodos é aplicável no Mercosul. Pelo que preceitua o artigo 42 do Protocolo de Ouro Preto, estas decisões vinculam os Estados a incorporá-las nos seus ordenamentos. A diferença das convenções integradas é que a obrigação de criar normas para a harmonização e introduzi-las nos territórios preexiste à sua elaboração. A desvantagem deste modelo é a necessidade de atos normativos internos ou ordens de execução e em casos de conflito prevalece o direito interno.
Cada vez mais sentiremos falta de uma estrutura institucional com órgãos que bem se caracterizem como uma pessoa jurídica, e de um tribunal de justiça que assegure a interpretação e funcionamento do mercado comum visado pelos Estados. Por fim não basta estabelecer apenas normas uniformes, o que será já um grande trabalho, deve-se, para uma verdadeira unificação do direito, também velar pela uniformidade da sua interpretação para não se criar uma nova divergência em lugar desta visada uniformidade.
"A integração econômica exige a harmonização progressiva das legislações nacionais, o direito harmonizado, uma interpretação uniforme e esta uma jurisdição supranacional." (8)