A Constituição de 1988, em relação às anteriores, pode ser considerada como um divisor de águas no tocante a tutela do meio ambiente. Destinou um capítulo inteiro à matéria.
O legislador constituinte no art. 225 da Constituição erigiu o meio ambiente à categoria de bem de uso comum do povo, asseverando assim, ser direito de todos tê-lo de maneira ecologicamente equilibrado, e em contrapartida determinou que sua defesa e preservação para as presentes e futuras gerações é dever do Poder Público e de toda a coletividade.
Ainda no supra citado artigo, precisamente no §3º, sujeita os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, responderem por suas condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, no plano penal e administrativo, independente da obrigação de reparar os danos causados.
Fazendo-se uma rápida leitura, seria correto afirmar que a Constituição contemplou a teoria clássica da culpa ou subjetiva, na apuração da responsabilidade, na seara ambiental?
Para melhor compreensão do tema proposto, serão feitas inicialmente algumas considerações sobre responsabilidade civil, em seguida buscaremos embasamento nos princípios para, finalmente, estabelecer a correlação existente entre a responsabilidade civil objetiva e o princípio do poluidor-pagador.
1. Responsabilidade civil: aplicação da
teoria subjetiva ou objetiva na seara ambiental ?
No sentido amplo do termo é possível compreender responsabilidade como sendo a consequência decorrente do não cumprimento de uma obrigação. No instante em que alguém obriga-se perante outrem a uma conduta positiva ou negativa e não cumpre, arcará com as implicações decorrentes de tal ato, salvo se, o não cumprimento for decorrente de caso fortuíto ou força maior e ainda assim desde que não esteja moroso, ou seja, no plano obrigacional o devedor responsabiliza-se pelos seus atos. A responsabilidade, por sua vez, decorre tanto de uma relação contratual como extracontratual. Porém tanto em uma como em outra espécie o princípio basilar é o dever de indenizar. O fundamento da responsabilidade se baseia em vários princípios sendo, porém o mais importante o da igualdade dos ônus e dos encargos sociais.
Fazendo-se uma análise do art 159 do nosso diploma civil cujo teor preceitua que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano, bem como dos arts. 1518 e seguintes, constata-se que à apuração da responsabilidade está baseada na teoria clássica da culpa ou subjetiva.
"Tal fato, do ponto de vista processual, implica em que deve ser provada a relação de causa e efeito entre uma determinada situação e o dano que desta tenha sido originado, esta prova deve ser feita por aquele que aciona o causador do dano." (1)
Estabelecendo um cotejo entre a Constituição e o Código Civil se verifica a presença de teses concordantes, ou seja, ambos contemplam a teoria da responsabilidade subjetiva? E como fica a Lei nº 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, frente à Constituição, já que expressamente adota a teoria da responsabilidade objetiva? É inconstitucional?
Denota-se a tendência do nosso sistema jurídico consagrar a responsabilidade, baseada na subjetividade, portanto na culpa. Mas para fins de proteção ambiental este modelo torna-se inviável, até porque o tratamento dispensado ao meio ambiente é totalmente diferente, não estamos nos reportando a um direito individual violado e sim a um direito difuso, que segundo o próprio dispositivo constitucional (art 225) todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida[...].
Na maioria das vezes, o dano ambiental atinge proporções, que o tornam irreparável; imagine ainda se o autor da denúncia tivesse que munir-se dos meios de prova contra o infrator para demonstrar sua conduta lesiva, tornar-se-ia quase impossível obter uma prestação jurisdicional favorável, até porque quase sempre são fortes grupos econômicos, mais uma forte razão para desestimular o cidadão a levar adiante uma querela ambiental.
De acordo com os dizeres de José Carlos Barbosa Moreira, o cidadão comum "corre o risco de assemelhar-se à que travaria contra o gigante, um Davi desarmado de funda. Tudo concorre para desencorajá-lo: o vulto das despesas, a complexidade das questões, a carência de conhecimentos técnicos, a força política e econômica dos adversários. Raro é aquele que se arrisca à empresa, fiado em seus exclusivos recursos". (2)
É imperioso romper com o tradicionalismo.
Seguindo os ensinamentos de renomado jurista "a responsabilidade civil tem procurado libertar-se do conceito tradicional de culpa. Esta é às vezes, constritora e embaraça com frequência a expansão da solidariedade humana. A vítima não consegue, muitas vezes, vencer a barreira processual, e não logra convencer a Justiça dos extremos da imputabilidade do agente. Desta sorte, continuando, embora, vítima, não logra o ressarcimento.
Atentando na necessária evolução do pensamento, entendemos que a ordem jurídica em casos expressamente previstos na lei, deve abstrair a idéia de culpa, estabelecendo ex lege a obrigação de reparar o dano, desde que fique positivada a autoria de um comportamento, sem necessidade de se indagar se foi ou não foi contrário à predeterminação de uma norma. Uma vez apurada a existência do fato danoso, caberá indenização por parte do ofensor ou de seu preponente". (3)
A maneira como a Constituição tratou do problema foi muito tênue deixando brechas para interpretações divergentes. Evidente que se formos considerar o conteúdo do capítulo destinado ao meio ambiente é patente seu cunho inovador e até mesmo paradigmático, não sendo nenhum equivoco vislumbrar ainda que implicitamente a teoria da responsabilidade civil objetiva. Mas porque não o fez expressamente a exemplo da lei 6.938/81?
Felizmente é notório o crescente número de casos de aplicação da responsabilidade objetiva tanto na doutrina como na jurisprudência, o que representa um grande avanço, principalmente para tutela ambiental, mas o caminho a percorrer é longo para tornar concreta a prática de punir os poluidores e degradadores do meio ambiente, rechaçando de uma vez por todas a teoria subjetiva.
"Não se aprecia subjetivamente a conduta do poluidor, mas a ocorrência do resultado prejudicial ao homem e seu ambiente. A atividade poluente acaba sendo uma apropriação pelo poluidor dos direitos de outrem, pois na realidade a emissão poluente representa um confisco do direito de alguém[...]. Por isso, é imperioso que se analisem oportunamente as modalidades de reparação do dano ecológico[...]".(4)
De acordo com a lei supra, verifica-se no art. 14 caput que sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:
§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade...
A lei ainda define poluidor como sendo a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental. (art. 3º ,V).
Pelo exposto percebe-se claramente a inadequação da aplicação da teoria clássica da culpa em termos ambientais, não sendo nenhum exagero afirmar que a insistência na sua aplicação representa um retrocesso e um óbice para se fazer Justiça.
2 . Noções básicas sobre princípios.
Antes de adentrarmos na discussão propriamente dita envolvendo o princípio do poluidor pagador, ressaltaremos a imprescindibilidade dos princípios para a tutela ambiental.
De acordo com os ensinamentos de Canotilho(5), o sistema jurídico é um sistema normativo formado por normas onde princípio e regra são espécies. O festejado autor sugere ainda alguns critérios a fim que se possa estabelecer uma distinção, ainda que superficial, entre uma e outra espécie (pois pela complexidade da questão não se pode determinar com precisão). Para tanto, menciona um entre outros, que é o da " Proximidade da ideia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (DWORKIN) ou na ideia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional."
Ainda com base em Álvaro Mirra "os princípios prestam importante auxílio no conhecimento do sistema jurídico, no sentido de uma melhor identificação da coerência e unidade que fazem de um corpo normativo qualquer, um verdadeiro sistema lógico e racional. E essa circunstância é ainda mais importante nas hipóteses daqueles sistemas jurídicos que como o sistema jurídico ambiental têm suas normas dispersas em inúmeros textos de lei, que são elaborados ao longo dos anos, sem critério preciso, sem método definido". (6)
A velocidade dos fatos sociais, impossibilita que para todos os conflitos de interesses tenha previsão legal, principalmente no caso específico do meio ambiente. Justifica-se exatamente pela circunstância de ser relativamente recente a preocupação aquele. Não havia uma consciência ecológica e nem tão pouco a preocupação na feitura de normas protetivas. Somente com o despertar do valor que representa o meio ambiente, para a própria preservação da espécie humana, passou então a ser objeto de tutela do direito ambiental.
Mas apesar da enxurrada de leis, até hoje não há um código ambiental, consequentemente estão todas dispersas, dificultando e muito o trabalho do operador do direito. Em sendo, os princípios desempenham relevantes funções, entre elas a de servir de elo de ligação para aferir a concretização da Justiça. Os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes. Conforme o art 4º da LICC "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
Outra função importante é a intrínseca relação com a dicotomia existente entre direito privado e direito público. Por outras palavras, da mesma maneira que existem os princípios gerais de direito, têm também aqueles que são específicos a determinado ramo. Segundo Tercio Ferraz "a distinção permite uma sistematização, isto é, o estabelecimento de princípios teóricos, básicos para operar as normas de um e de outro grupo, ou seja, princípios diretores do trato com as normas, com as suas consequências, com as instituições que elas referem, os elementos congregados em sua estrutura. Estes princípios decorrem, eles próprios, do modo como a dogmática concebe direito público e privado. Os princípios, como se vê, são enunciados diretores da atividade humana juridicamente considerada". (7)
3. O princípio do poluidor-pagador.
Configura-se na história da humanidade a inserção das máquinas nas fábricas, que culminou com a Revolução Industrial, considerada como marco histórico do séc. XIX e o fenômeno de maior relevância da era moderna. Seus impactos repercutiram nas esferas sociais, políticas e principalmente econômicas.
Este período marca a transição da pequena produção para produção em larga escala, mediante as novas técnicas e o uso das máquinas. Importava o excedente, pois esse como fato gerador de riquezas, era susceptível de transformar-se em capital. A idéia de lucro, o acúmulo de capital, representam a base do capitalismo nascente.
O homem é um fonte inesgotável de aspirações, nunca está satisfeito, sempre procura mais; entretanto os bens são limitados, não estão no mesmo plano de equivalência dos desejos humanos, daí a geratriz dos conflitos de interesses.
A exploração dos recursos naturais, sempre foi feita de maneira irracional e desordenada, nem de perto passava a preocupação que um dia a "fonte poderia secar". Os países desenvolvidos, no decorrer dos tempos, cometeram verdadeiras barbárie contra a natureza, na busca de riquezas.
Um dos maiores desafios da atualidade é equacionar o desenvolvimento econômico vs proteção ambiental. Ambos estão intimamente entrelaçados, tanto é assim que qualquer alteração naquele tem repercussão direta na economia, hoje inclusive se fala no "ramo ambiental da Economia ou Economia do Meio Ambiente que busca avaliar a importância econômica da degradação ambiental, procurar as causas econômicas dessa degradação e desenhar políticas de incentivo econômico para reduzir, e até mesmo preservar os atuais níveis de degradação". (8)
Impossível analisar um sem o outro "isto é evidente, pois, para funcionar, a Economia deve extrair recursos (matéria-prima e combustível) do MA, processá-los e manusear grandes quantidades de resíduos, lixo e/ou recursos quimicamente transformados". (9)
A globalização, vem franqueando um mundo sem fronteiras. À sociedade são dadas inúmeras benesses, entre elas, os prazeres do acesso e aquisição dos produtos importados. Mas, a ordem natural dos fatos, nos mostra que para cada ação corresponde uma reação / consequência, ou seja, qual o preço total que a sociedade irá pagar em decorrência desse fenômeno? Os primeiros dissabores estão se evidenciando e o mais grave deles é o aumento em progressão geométrica da taxa de desemprego, situação até bem pouco tempo, quase "exclusiva" dos países sub-desenvolvidos e que hoje faz parte do cenário mundial.
Se de lado aumenta o número de desempregados, por outro lado a produção cresce na mesma velocidade. Entretanto, havendo produção, são deixados para trás lixo, poluição, resíduos etc, que refletem direta e negativamente no meio ambiente.
Uma análise conjunta dos efeitos decorrentes do aumento do desemprego, do aumento populacional, e da exploração desmedida e desordenada dos recursos renováveis ou não (mantenedores da produção), nos conduz a uma inquietante, grave e triste conclusão: se nenhuma ação política séria for adotada, estamos fadados a num futuro muito próximo presenciaremos um colapso total.
O princípio poluidor-pagador vem sendo visto pelos doutrinadores como mecanismo capaz de dirimir ou ao menos atenuar essa problemática. No entanto, muitas são as críticas existentes quanto a denominação, pois ao invés de principio poluidor pagador a expressão mais acertada seria princípio usuário-pagador, pois aquela, ao contrário desta, "passa a idéia falsa de que a questão da poluição e da proteção do meio ambiente resolve-se num simples pagar, numa mera equação econômica do tipo pago, logo posso poluir " (10).
Toda atividade produtiva ou de exploração dos recursos, gera impactos ambientais. Em linguagem econômica, os custos sociais ou os danos não compensáveis, denominam-se externalidades. Em regra, o valor social dos benefícios decorrente da atividade proporcionada é inferior aos custos. É exatamente este uso não pago do ambiente que gera desequilíbrio. Às externalidades é imperioso atribuir valores monetários.
Em regra, não há um perfeito equilíbrio entre os custos de uma atividade e os benefícios sociais dela provenientes, principalmente no que tange a má utilização dos recursos, ficando evidenciada a difícil tarefa de manter um nivelamento entre questões econômicas e ambientais.
"A reparação do dano não pode minimizar a prevenção do dano. É importante salientar esse aspecto. Há sempre o perigo de se contornar a maneira de se reparar o dano, estabelecendo-se uma liceidade para o ato poluidor, como se alguém pudesse afirmar "poluo mas pago". Ora, o princípio poluidor-pagador que está sendo introduzido em Direito internacional não visa coonestar a poluição, mas evitar que o dano ecológico fique sem reparação". (11)
Em sendo, pode o princípio do poluidor-pagador, ser entendido com o recurso econômico utilizado para que o poluir arque com os custos da atividade poluidora, ou seja, haja a internalização dos efeitos externos (externalidade), passando assim a repercutir nos custos finais dos produtos e serviços oriundos da atividade. Por outro ângulo "busca-se fazer com que os agentes que originaram as externalidades assumam os custos impostos a outros agentes, produtores e / ou consumidores". (12)
"Estando em causa, numa apreciação correcta e previdente em relação ao futuro, investimentos de facto justificados, com um interesse económico e consequentemente de bem-estar superior aos custos ambientais, a teoria revela que a entidade poluidora deve compensar todos os que ficam prejudicados. Assim se obriga a que haja a segurança de que os benefícios sejam de facto superiores aos prejuízos, havendo ainda um ganho líquido para o investidor. Num mundo capitalista, em que as decisões económicas dependem dos custos e da rentabilidade prevista das empresas, parece lógico que os custos da prevenção e da eliminação da poluição fossem tomadas em conta pelo empresário". (13)
Enfatiza-se mais uma vez que a reparação não pode minimizar a prevenção do dano. É importante ressaltar que a conduta mais acertada seria prevenir o dano, mas se não for possível, pelo menos que seja garantida a reparação, não esquecendo porém que em determinadas situações o dano chega a atingir proporções tais, que até mesmo aferir o quantum torna-se difícil.
"O princípio poluidor-pagador não é um princípio de compensação dos danos causados pela poluição. Seu alcance é mais amplo, incluídos todos os custos da proteção ambiental, quaisquer que eles sejam, abarcando, a nosso ver, os custos de prevenção, de reparação e de repressão do dano ambiental...". (14)
4. A responsabilidade civil e a Lei nº 9.065/98
Em 30 de março de 1998, entrou em vigor a tão esperada Lei nº 9065/98, que dispunha sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, popularmente conhecida como a Lei de Crimes Ambientais.
Quando nos referimos que esta lei há tempos vinha sendo esperada, implica dizer que depois de sete longos anos, finalmente foi votada pelo Congresso, mas a atual redação, nem de longe harmoniza-se com o texto original, isso devido aos vetos que recebeu.
Vetos esses que repercutiram negativamente, a ponto de gerar descrédito na sociedade antes mesmo de entrar em vigor e ser mais uma lei vigente, mas sem eficácia jurídica.
É possível enumerar uma série de artigos, com suas respectivas disposições que foram vítimas das ações de lobistas e que receberam o veto presidencial, tais como: o 43 queimadas, o 47 biopirataria,, o 59 poluição sonora entre outros. Todavia o maior retrocesso foi o do art 5º. Nesse continha expressamente a responsabilidade civil objetiva, eis seu conteúdo: "Quem causar danos à natureza, independentemente da existência de culpa, é obrigado a reparar os prejuízos ou indenizar terceiros afetados por seus atos ". O verbo no passado reflete que o mesmo foi afastado de plano, mediante veto total. Esse ato demonstra um descaso com o meio ambiente e ratifica mais uma vez a total inadequação da teoria clássica da culpa para responsabilizar os causadores de dano ambiental.
Como entender isso, após alcançar um nível, ainda que não ideal mas pelo menos satisfatório, de compromisso com a tutela ambiental. E depois de sete anos para a entrada em vigor e ao invés dessa se perfilar a tendência atual e inovadora da construção jurídica que gradativamente vem se solidificando, aparece no mundo jurídico dotada de uma dívida social e acima de tudo retrógrada. Nada mais que uma involução.
Os motivos deste veto não foram plausíveis o suficiente para justificar tamanha insensatez e nem isto agora vem ao caso; o que importa é a demonstração clara da fragilidade, da ausência de compromisso e da incipiência da conscientização em prol do meio ambiente.
Os efeitos ainda são prematuros para uma avaliação, mas esse veto na lei ambiental, quanto à responsabilidade civil objetiva, deixa pairar um dúbio entendimento: isto dá ensejo ao retorno da teoria subjetiva ou continua em vigor a Lei nº 6.938/81 que garantiu expressamente a teoria objetiva?
Queremos crer no entendimento que já foi superada esta discussão e que em matéria de proteção ambiental prevalece de maneira inconteste e uniforme a teoria da responsabilidade civil objetiva. E embora o § 3º, art. 225 da Constituição não consagre expressamente essa tese, esse é indubitavelmente o entendimento prevalente.