"A paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão – eis a lei". [Aristóteles]
Não é de grande valia recorrer às acepções etimológicas da palavra "Jurisdição", já amplamente difundidas nas faculdades de Direito como referentes à expressão latina Juris dictio, isto é, dizer o Direito, para alcançar uma idéia adequada, aos moldes do paradigma do Estado Democrático de Direito, do que seja jurisdição.
Com efeito, a função jurisdicional do Estado não confere, àqueles incumbidos de exercê-la, a capacidade de inovar o ordenamento jurídico através da criação de regras de caráter geral e abstrato, pois esta aptidão é conferida ao exercício da função legislativa, muito embora esta atividade também implique, e isto é inegável, no poder de "dizer o Direito", ainda que em termos clara e consideravelmente distintos da função jurisdicional.
À luz de tais considerações, que são lecionadas já no limiar dos estudos jurídicos, a doutrina não diverge sensivelmente ao definir o que vem a ser jurisdição, apontando elementos peculiares que podemos identificar, a título de exemplo, no conceito proposto na obra clássica – na melhor acepção que o termo possa sugerir – Teoria Geral do Processo, de autoria conjunta dos professores Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco como sendo:
"(...) uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada)" [01].
Como se observa, a jurisdição é uma atividade voltada a situações concretas, ou seja, fatos. Utiliza-se do direito objetivo, isto é, das normas, que incidirão nesse caso que lhe é apresentado – pois é ela inerte – para que solucione, através do justo e devido processo legal, o conflito de interesses.
O que legitima a atividade jurisdicional são as garantias processuais, que se destinam a todos os entes que atuam em um processo judicial, sejam eles funcionários do Estado, como Juízes, Promotores de Justiça, Defensores Públicos entre outros, ou os jurisdicionados, isto é, as partes litigantes.
Dessa forma, o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório, a imparcialidade dos julgadores que irão solucionar a demanda proposta bem como a forma de seleção destes julgadores – através de concurso público de provas e títulos apto, ao menos em tese, a selecionar indivíduos com conhecimentos jurídicos suficientes e capazes de solucionar estes conflitos – são garantias que asseguram às partes o direito de ter um julgamento justo da demanda em que se vêem envolvidas, da mesma forma em que inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade são exemplos de garantias que permitem estes julgadores a promover este desejado julgamento justo.
São estes fatores que legitimam a função jurisdicional, portanto, e é por este motivo que aqueles que a exercem, os Juízes, são escolhidos mediante um processo seletivo objetivo delineado através de critérios de conhecimento jurídico e capacitação, diferentemente da função legislativa em que seus operadores são escolhidos pelo voto direto do povo, de sorte que o que legitima a lei é este preciso fato, pois o poder emana do povo e o povo é o destinatário da lei.
Já estão claramente evidenciadas – dentro dos limites que a natureza da análise impõe – as diferenças entre a função jurisdicional e a legislativa.
Todavia, muitos operadores do Direito, lamentavelmente, ignoram tais premissas básicas.
É que a mídia veicula recentemente notícias de magistrados de primeira instância que "decretaram" – entre aspas pois o ato foi externado através de portaria (!) – toque de recolher para menores de idade, impondo uma escala, fundada em critérios desprovidos de qualquer fundamento racional e, portanto, arbitrários, segundo a qual o horário limite de permanência permitido durante o período noturno nas ruas era diretamente proporcional à idade da criança ou adolescente. Dessa forma, somente ilustrando hipoteticamente, se o menor tem de doze a quatorze anos, poderia permanecer na rua no período noturno somente até as vinte e duas horas; se o menor conta com quinze a dezessete anos, até zero hora, sob pena de ser conduzido por policiais até sua residência.
Sem a necessidade de adentrar no mérito da medida judicial, que vem sendo copiosamente copiada por outros Juízes de Direito que o fazem sob o argumento da redução da participação de menores em crimes, certo é que estes magistrados não agiram com o costumeiro acerto.
Isto porque, como primeiro argumento contrário à aludida medida judicial, lembramos que a jurisdição é inerte, não age de ofício (nemo judex sine actore; ne precedat judex ex officio) exceto em hipóteses excepcionais, como por exemplo a possibilidade de apreciação de matéria de ordem pública ex officio e o poder geral de cautela.
Ainda que o toque de recolher imposto pelos Juízes fosse medida tomada no curso ou ao final de um processo judicial, ainda assim estaria fadada à pecha da inconstitucionalidade, pois ignora um dos princípios fundamentais do Direito, o da Legalidade, insculpido no art. 5°, inciso II, da Constituição da República e que enuncia que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
E a lei que legitima a imposição de obrigações é a lei em sentido formal, isto é, aquela criada através de um processo legislativo democrático, no seio de um órgão parlamentar, caracterizado por ser a instituição que [02]:
- Trata-se da sede institucional dos debates políticos;
- configura-se em uma caixa de ressonância para efeito de informação e mobilização da opinião pública;
- é o órgão que, em tese, devido a sua composição heterogênea e a seu processo de funcionamento, torna a lei não uma mera expressão dos sentimentos dominantes em determinado setor social, mas a vontade resultante da síntese de posições antagônicas e pluralistas da sociedade.
Na precisa lição do constitucionalista Alexandre de Moraes:
"Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras do processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral" [03].
Como se observa, a controvertida medida judicial que se analisa nada mais é do que um comando normativo, externado em evidente desvio de funções constitucionalmente separadas, pois se legislou em moldes que não eram permitidos fazê-lo, ou seja, não é dado ao Juiz legislar.
Não bastasse, se por um lado o toque de recolher é motivado por "boas intenções", por outro viola direitos fundamentais dos cidadãos, como a liberdade de locomoção dos menores, de forma que nem mesmo lei municipal, estadual ou federal poderia suprimir tal direito, pois é ele constitucionalmente garantido (art. 5°, inciso XV, CR) – lembrando somente a possibilidade de restrição da liberdade de locomoção na vigência do estado de sítio decretado pelo presidente da república.
Mas não precisamos buscar exemplos de repercussão nacional para expor as afrontas aos limites da função jurisdicional. Podemos encontrá-las já nas paredes internas dos fóruns onde comumente se vêem portarias afixadas – mais uma vez elas – informando aos senhores advogados que a secretaria não receberá petições iniciais que não informem o CPF das partes. Vejam, pois, que se pretende instituir novo requisito para as petições iniciais além daqueles arrolados no art. 282 do CPC e nova modalidade de rejeição da inicial que já pode ser verificada pelos escrivães de plano! Isto é legislar, atuar fora dos limites da função jurisdicional, dispor sobre Direito Processual, que somente pode ser tratado em lei federal.
Mas as violações aos limites impostos à atividade jurisdicional não se verificam somente nas instâncias primevas e nas comarcas interioranas, alcançando também os Tribunais.
Cediço que os recursos são regidos por princípios, dentre eles o da taxatividade, segundo o qual para que seja possível o ajuizamento de um recurso, se faz necessário que o mesmo esteja previsto expressamente em lei, sendo as possibilidades recursais exaustivas (numerus clausus).
Ainda assim, os regimentos internos dos tribunais, que não são leis, é bom que se diga, prevêem espécies recursais, como o agravo regimental, e inclusive estes Tribunais, em determinadas hipóteses, não conhecem de determinados recursos a eles endereçados argumentando que o meio impugnativo adequado seria o recurso previsto em seu regimento interno. Mais uma vez legisla-se sobre Direito Processual em evidente extrapolação aos limites da função de julgar ou mesmo a de se administrar e organizar internamente.
Que reste claro que não se defende aqui a total submissão dos julgadores aos enunciados da lei formal, impossibilitando-os de adotar posições ativistas, de fixar conceitos abstratos, atribuindo significado preciso aos mesmos, concretizando-os, bem como julgar os atos dos outros poderes que interpretam estes mesmos princípios e promover justiça em última análise, pois presenciamos hoje um discurso pós-positivista, superado o paradigma normativista e adotado o judicativo-decisório, os Juízes são, naturalmente, dotados de mais liberdade de atuação.
Mas o respeito a princípios basilares como o da legalidade ou da separação de poderes deve ser estritamente observado se o que se busca é desenvolvimento do Estado Democrático de Direito.
Nestes termos, espera deferimento.
Notas
- CINTRA, Antônio Carlos de Araújo/ GRINOVER, Ada Pellegrini/ DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 129.
- BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. São Paulo: Paz e Terra Política, 1986. p. 158.
- MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. Atlas. p. 36.