A necessidade de regulação das MVNO's (Mobile Virtual Network Operators).

"A história não acabou. O ideal humanitário da igualdade entre as pessoas pode encontrar diversas soluções no plano prático. Como consequência, por muito tempo ainda, haverá ideologias propondo caminhos diversos para a superação das injustiças e para a distribuição de bens sociais importantes.

Existe, todavia, um consenso no debate ético e jurídico contemporâneos: o de que a dignidade da pessoa humana foi alçada ao centro dos sistemas políticos, cabendo ao Estado promovê-la, o que envolve, dentre outras coisas, a existência de serviços públicos de qualidade.

A premissa importantíssima assentada acima convive, no entanto, com a derrota de um modelo específico de organização política e econômica: o que se fundava na crença de que o Estado deveria ser o grande protagonista do mundo moderno, impondo-se sobre a sociedade civil e sobre a liberdade de empresa.

De fato, para frustração histórica de toda uma geração – a minha –, o estatismo conduziu ao autoritarismo, à ineficiência, à corrupção e à pobreza. Descobrimos, não sem grande pesar, que a dignidade humana era mais bem servida pela livre-iniciativa do que pela planificação estatal."

(BARROSO, 2009, s/p)

RESUMO

Este trabalho tem por escopo analisar o desenvolvimento do mercado da oferta de serviços públicos em todo o mundo, direcionando-se o foco para o reflexo das mudanças tecnológicas em países desenvolvidos na política administrativa interna do Brasil. A abordagem incidirá especialmente a partir das privatizações que afastaram o Estado do controle dos principais nichos de mercado, deixando-os sob a responsabilidade da iniciativa privada, até os dias atuais.

Será estudado o surgimento das Agências Reguladoras, bem como seus papéis preponderantes como controladoras e regulamentadoras de um determinado serviço público. Após isto, será observado como se deu o surgimento das atuais operadoras de telefonia móvel em território brasileiro, bem como seu alcance e o real cenário do mercado.

Guiando-se todas as atenções para o mercado das telecomunicações, mais especificamente a telefonia celular, haverá um debate acerca da possibilidade de implementação de uma nova modalidade de prestação de serviço público de telefonia móvel, bastante difundida em países de primeiro mundo, e conhecido tecnicamente por MVNO (Mobile Virtual Network Operator), bem como suas limitações do ponto de vista jurídico.

Através da observação da atual configuração do mercado das telecomunicações no Brasil, será demonstrada a capacidade de implementação deste novo viés, como forma de sanar os impasses criados com a limitação técnica para a entrada de novas operadoras móveis da forma tradicional, bem como a concreta possibilidade de um incremento na oferta de serviços relacionados à area de telefonia celular, e a fomentação de uma maior competitividade dentro do mercado brasileiro.

Palavras-chave: Direito das Telecomunicações. MVNO. Operadoras móveis virtuais. Telecomunicações. Regulamentação.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

1xRTT - 1xRadio Transmission Technology

AMPS - Advanced Mobile Phone Service

ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações

CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica

CDMA - Code Division Multiple Access

CDMA 1xEV-DO - Code Division Multiple Access Evolution, Data-Optimized

CDMA 1xEV-DV - Code Division Multiple Access Evolution, Data and Voice

EDGE - Enhanced Data Rates for Global Evolution

ERB – Estação Rádio-Base

FUST – Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações

GPRS - General Packet Radio Service

GSM - Global System for Mobile Communication

HSDPA - High Speed Downlink Packet Access

LTE - Long Term Evolution

LGT – Lei Geral das Telecomunicações

Mbps – Mega-bites por Segundo

MVNO – Mobile Virtual Network Operators

OFTEL - Office of Telecommunications

SMC – Serviço Móvel Celular

SMP – Serviço Móvel Pessoal

TDMA - Time Division Multiple Access

TELEBRAS - Telecomunicações Brasileiras S.A

TIM – Telecom Italia Mobile

UMTS - Universal Mobile Telecommunications Service

W-CDMA - Wide-Band Code-Division Multiple Access

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO . 2. DO SISTEMA MÓVEL PESSOAL.2.1. Do surgimento do Sistema Móvel Pessoal..2.2. Do surgimento do Sistema Móvel Pessoal no Brasil. 2.3. Das Operadoras Móveis Tradicionais.2.3.1. Dos preceitos legais a serem atendidos pela Operadora Móvel tradicional.2.3.2. Das características da rede celular dimensionada. Do atendimento à normatização vigente.3. DAS OPERADORAS MÓVEIS VIRTUAIS - MVNO (Mobile Virtual Network Operator).3.1. Das novas tendências do Sistema Móvel Pessoal. Da concepção do MVNO.3.2. Das características inerentes às MVNO´s.3.3. Dos cenários favoráveis à implantação de uma MVNO.4. INTERVENÇÃO INDIRETA DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA.4.1. O Estado Regulador como modelo estatal de intervenção no domínio econômico.4.2. Estrutura da regulação.4.3. Instrumentos de regulação.4.3.1. Do controle sobre a Concorrência.4.3.2. Do controle sobre a concentração do mercado. Das fusões e aquisições.4.3.3. Da obrigatoriedade da universalização dos serviços.4.4. Agências Reguladoras: Origens e Características.4.4.1. Possibilidade de expedir normas.4.4.2. Capacidade de aplicar sanções.4.4.3. Da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações. 5. DO PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO MERCADO DAS OPERADORAS DE MVNO. 5.1. Do papel das Agências Reguladoras como orientadoras e fomentadoras do mercado. 5.2. Da ausência do poder regulatório no setor. Necessidade de regulação das MVNO. 5.3. Da proposta sobre o novo marco regulatório. Da Consulta Pública nº 50/2009. 5.4. Da problemática acerca do marco regulatório proposto.6. CONCLUSÕES.REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO.

Ao longo dos tempos, a humanidade, em constante crescimento, buscou desenvolver novas formas de aprimorar a comunicação, seja pela necessidade de agilizar as transações comerciais, seja pela diminuição de distâncias e ultrapassagem de fronteiras.

A forma das pessoas se comunicarem, que antigamente limitava-se a correspondências que duravam meses para atingir seus destinatários, sofreu uma mudança definitiva com o advento do telefone, que mostrou ser um meio seguro e instantâneo de estabelecer contato direto entre duas partes, sem a necessidade de intermediários. (PINHEIRO, 2006, s/p)

Tal tecnologia, que rapidamente incorporou-se ao cotidiano dos vários povos, com o passar dos anos passou a demonstrar certa fragilidade, ante a limitação estrutural ao qual se impõe. (CÂMARA, 2007, s/p)

A grande quantidade de usuários conectados à uma única central telefônica, as extensas linhas cabeadas que demandavam vultuosas quantias para prover sua adequada manutenção, e urgência em uma maior mobilidade troxeram a necessidade de desenvolver novos meios, que privilegiassem uma maior acessibilidade. Com isto, uma derivação desta ferramenta foi desenvolvida, aprimorando a capacidade de comunicação rápida e eficiente, sem qualquer restrição: o telefone celular. (CÂMARA, 2007, s/p)

Sua aplicação no cotidiano coletivo causou outra grande revolução, pelo simples fato de ofertar ao usuário um meio tão seguro quanto o anterior de estabelecer conexões diretas com qualquer outro indivíduo, agora sem a obrigatoriedade de manter-se fixo a um determinado local. Assim, era finalmente garantida a liberdade de utilizar esta ferramenta a qualquer tempo e em qualquer lugar, além de não mais demandar maiores gastos para manutenção de sua rede. (CÂMARA, 2007, s/p)

Com o advento de novas tecnologias, a telefonia celular tornou-se cada vez mais acessível financeiramente, atingindo índices de popularidade até então inimagináveis. Conforme levantamento efetuado por Gartner (2009, s/p), em muitos países, existem mais telefones celulares do que habitantes.

Esta massificação da telefonia celular mais uma vez propiciou aos seus usuários uma série de problemas. Estes serviços, que até então eram monopolizados pelos Estados, passaram a ser controlados pela iniciativa privada, como forma de garantir um melhor crescimento dos mercados. (MINISTERIO DAS COMUNICAÇÕES, 2008, s/p)

Mas a impossibilidade técnica do fornecimento de novas bandas de frequência para a entrada de novas operadoras móveis e o interesse em conglomerados empresariais em explorar o mercado crescente fez com que a própria iniciativa privada adaptasse novas soluções.

Para isto, surgiu o fenômeno das MVNO´s (Mobile Virtual Network Operator). Este cenário já é realidade em muitos países, que obtiveram grandes avanços na prestação de serviços de telefonia móvel com o surgimento das MVNO´s. Mas esta nova modalidade de telefonia ainda não possui regulamentação no Brasil.

Com isto, a discussão acerca de sua implantação será o alvo principal deste trabalho, onde serão apresentados os cenários, as definições, as especificações e as características das operadoras tradicionais existentes e das MVNO´s, bem como haverá uma análise acerca da sua possível implantação no mercado brasileiro, através da proposta regulatória ofertada pela ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações.

No segundo capítulo, será feita uma abordagem acerca do advento da telefonia, em sua modalidade fixa, bem como do crescimento da sociedade, e o impulso que propiciou o surgimento da atual tecnologia móvel. Discorreremos acerca da constituição de uma operadora móvel tradicional, bem como da existência de normatizações a serem atendidas pelas possíveis candidatas a este enquadramento.

O terceiro capítulo focará especificamente a novidade do mercado: a existência de uma MVNO, abordando a modificação do atual cenário internacional de telefonia, que implicaram no surgimento destas prestadoras. Também será exposada sua constituição, bem como as características que a diferenciam de uma operadora tradicional. No mais, serão examinados novos cenários favoráveis à implantação de uma MVNO.

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O quarto capítulo tratará das formas de intervenção indireta do Estado na ordem econômica, e de como se deu o afastamento estatal, através do surgimento das agências reguladoras, do controle interventivo e constante do mercado, passando a atuar como um estado regulador. Abordaremos a atual estrutura do modelo de regulação adotado, bem como dos instrumentos existentes. As agências reguladoras, obviamente, serão destacadas, com a narrativa do surgimento desta concepção, bem como sua aplicação no mercado brasileiro, seus alcances e prerrogativas de atuação.

No quinto capítulo, discorreremos acerca do papel constitucional que possui a agência reguladora específica do setor de telecomunicações, a ANATEL, de orientar e fomentar o mercado. Com isto, será abordada a ausência de regulação para o setor, que veda a existência de uma MVNO. Também será debatida a necessidade de criação desta regulação, como forma de garantir o cumprimento constitucional do papel fomentador da agência reguladora. Por fim, abordaremos a Consulta Pública nº 50/2009, que esboçou uma regulamentação específica para as MVNO´s, e a problemática acerca desta proposição.

Com todo o abordado acerca do funcionamento das MVNO´s e o impacto que inevitavelmente geraram nos mercados em que se inseriram, somando-se ao papel legal atribuído às agências reguladoras, traçamos um paralelo, concluindo o estudo onde apontamos que a ANATEL tem a obrigação de regular esta novidade no mercado, e que esta demora representa um grave desrespeito ao próprio papel que lhe foi constitucionalmente delegado. Observaremos a Consulta Pública nº 50/2009, que contém uma nova proposta de regulação para o setor, ainda em debates e que não possuem qualquer prazo para adoção

2. DO SISTEMA MÓVEL PESSOAL.

2.1. Do surgimento do Sistema Móvel Pessoal.

A raça humana, ao longo de seu desenvolvimento, sempre necessitou de métodos que promovessem uma eficiente comunicação entre as pessoas, pelos mais diversos motivos.

Nos primórdios, grandes reis se comunicavam com súditos nos mais diversos locais por intermédio dos mensageiros, que aventuravam-se por dias em estradas perigosas com a exclusiva função de transportar informações. (PINHEIRO, 2006, s/p)

Esta forma precária de comunicar-se perdurou por milênios, até que, em 1849, Antonio Meucci revolucionou o mundo das comunicações, ao experimentar pela primeira vez a transmissão da voz por intermédio de correntes elétricas. Segundo Demetri (2007, s/p), esta foi a primeira vez que se ouviu falar em um protótipo que, no futuro, daria origem ao telefone.

Já em 1895, Guglielmo Marconi assombrou a Europa, com a primeira transmissão precisa de uma mensagem via ondas de rádio. A partir disto, a figura do mensageiro tornou-se obsoleta, passando a estar presente apenas nos livros de história. (MINISTERIO, 2008, s/p)

Heinrich Hertz, em 1888, foi o pioneiro na transmissão de códigos pelo ar. A descoberta tornou-se o marco na idealização de rádio-transmissores. E, além disso, proporcionou a primeira ligação por telefonia entre continentes, ocorrida no ano de 1914. (MINISTERIO, 2008, s/p)

Em decorrência do avanço tecnológico e a crescente integração dos mais diversos povos, novos métodos de comunicação foram sendo desenvolvidos. E, com isto, a comunicação entre os povos ganhou em celeridade, qualidade e segurança. (PINHEIRO, 2006, s/p)

Mas este recurso, antes tido como um artefato essencial à manutenção da vida em sociedade, passou a ser considerado como um empecilho ao seu progresso.

Até então, os telefones móveis não passavam de testes científicos, e a necessidade de manter-se fixo a um determinado local impedia o acesso à sua utilização em qualquer tempo. (CÂMARA, 2007, s/p)

Com isto, diversos cientistas buscaram adaptar o conceito de transmissão por ondas estabelecido por Hertz, estabelecendo um aparelho de comunicação que permitisse ao usuário utilizá-lo de qualquer local, podendo deslocar-se sem prejuízos. (CÂMARA, 2007, s/p)

Assim, os primeiros telefones móveis foram comercializados, mas em nada guardavam relação para com os atualmente existentes. O primeiro aparelho desenvolvido, em 1956, foi o Ericsson MTA, que pesava cerca de 40 quilos e era projetado para ser utilizado no porta-malas do veículo. Pouco tempo depois, em 1973, a Motorola desenvolveu o protótipo Dynatac 8000X, que pesava pouco mais de 1 quilo (MUSEU, 2010).

O Japão foi o primeiro país a adotar esta nova modalidade de telefonia, em 1978. Logo depois, em 1981, veio a Suécia. Mais tarde, em 1983, os Estados Unidos iniciaram a sua comercialização. (CÂMARA, 2007, s/p)

No Brasil, no início da década de 1970, houve a implantação, em Brasília, de um serviço anterior à atual tecnologia celular, contando com apenas 150 terminais. Em meados da década de 1980, mais precisamente no ano de 1984, as primeiras redes celulares foram postas em funcionamento, com a definição do padrão americano, analógico AMPS, como modelo a ser utilizado (MUSEU, 2010, s/p).

Assim, o Rio de Janeiro tornou-se pioneiro no uso desta nova modalidade de telefonia, e ainda no mesmo ano, a capital federal, Brasília, também foi contemplada. Na cidade de São Paulo, a prestação de serviços que envolvam telefonia celular passou a ocorrer em agosto de 1993. (MUSEU, 2010, s/p).

Inicialmente, cada aparelho telefônico celular atingia um peso de quase um quilo, e seus usuários eram obrigados a efetuar um pagamento de aproximadamente US$ 15 mil para poder utilizar os serviços. Inclusive, existiam telefones que eram fixos na mala do carro, e alguns outros que poderiam ser carregados (MUSEU, 2010, s/p).

No Brasil, o serviço celular foi legalmente denominado de Sistema Móvel Pessoal – SMP ^[01], ou sistema celular. Foi assim batizado graças à arquitetura de sua rede, que em sua forma arcaica possuía o intuito de suprir a reprimida demanda por serviços de telefonia, que basicamente eram de modo fixo e destinados a uma série indeterminada de usuários. ^[02] Numa segunda etapa, com a sua popularização, rapidamente passou a ser adotado como ferramenta de comunicação principal, graças à sua mobilidade e constante disponibilidade.

De acordo com Fonseca (2008, s/p), o avanço tecnológico propiciou o estabelecimento de cinco gerações da telefonia celular, distintas entre si:

a)a primeira geração, tecnicamente conhecida como 1G, que consiste na transmissão analógica, denominada AMPS (Advanced Mobile Phone Service), que limitava a comunicação à transmissão falha de voz;

b)a segunda geração, tecnicamente conhecida como 2G, que consiste em transmissões digitais de voz, e a possibilidade de transmissão, até 100Kbps, de sinais de dados, cujas tecnologias são: TDMA (Time Division Multiple Access), CDMA (Code Division Multiple Access) e GSM (Global System for Mobile Communication);

c)a terceira geração, tecnicamente conhecida como 2.5G, que consiste em transmissões digitais de voz com maior qualidade e de dados com velocidade até 1Mbps, e com maior rapidez e precisão, e cujas tecnologias associadas são: GPRS (General Packet Radio Service), EDGE (Enhanced Data Rates for Global Evolution) e 1xRTT (1xRadio Transmission Technology);

d)a quarta geração, tecnicamente conhecida como 3G, que permite transmissões digitais de voz e dados com velocidades bastante elevadas, até 10Mpbs, incluindo-se a possibilidade de estabelecimento de videoconferências, e cujas tecnologias associadas são: UMTS (Universal Mobile Telecommunications Service), CDMA 1xEV-DO (Code Division Multiple AccessEvolution, Data-Optimized), CDMA 1xEV-DV (Code Division Multiple AccessEvolution, Data and Voice) e HSDPA (High Speed Downlink Packet Access);

f)e, por fim, a quinta geração, tecnicamente conhecida como 4G, que comprovadamente permite transmissões digitais de voz e dados com velocidades acima de 100Mbps, e cuja tecnologia associada é a LTE (Long Term Evolution).

Dentre todas as gerações anteriomente explicitadas, suas diferenciações internas são decorrentes das políticas públicas adotadas pelos diversos países desenvolvidos, que por questões comerciais e estratégicas optaram por adaptar as técnicas existentes às suas necessidades internas (MENTALIDADE, 2010, s/p).

2.2. Do surgimento do Sistema Móvel Pessoal no Brasil.

Ao tempo em que estas mudanças tecnológicas ocorriam em países desenvolvidos, o Brasil continuava sem qualquer perspectiva, com o mercado de telecomunicações dominado por empresas públicas que prestavam serviço de qualidade duvidosa. A necessidade de ativação do setor, considerado essencial no desenvolvimento da sociedade, era vital. A mudança de poder trouxe a adoção de um ideal público predominante em países desenvolvidos, intitulado Estado-Liberal, e baseado no raciocício desenvolvido por Max Weber (1985, p.157-176), em reunião dos pensamentos de John Locke ^[03], com a concepção do contrato social desenvolvida por Thomas Hobbes ^[04].

Tal posicionamento adota a concepção de que o Estado foi criado para propiciar aos seus cidadãos plena liberdade, com o Poder Público interferindo o mínimo possível na economia e na vida dos seus agregados.

Com isto, e percebendo que sua estrutura engessava o desenvolvimento de setores vitais da economia, decidiu a Administração Pública, através da Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990 (e a instituição do Plano Nacional de Desestatização), iniciar um processo de privatizações em que pontos específicos foram entregues à iniciativa privada, responsabilizando-se apenas pelo controle de regras pilares dos vários nichos de mercado através das agências reguladoras, para garantir a sua competitividade (BINENBOJM, 2007, s/p).

Dentre todas as privatizações, a mais exitosa foi, sem sombra de dúvidas, a do setor de telecomunicações, conforme entendimento exposado por Mantega (2005, s/p), e cujo marco se deu em agosto de 1995, com a aprovação no Congresso Nacional da Emenda Constitucional nº 8, que aboliu por completo o monopólio estatal neste setor.

Em pouco tempo, com a abertura do mercado, novas tecnologias aportaram em solo nacional, e o acesso à telefonia universalizou-se numa rápida propagação, demonstrando que o país continha uma demanda reprimida pela engessada máquina estatal. (CÂMARA, 2007, s/p)

O fornecimento de concessões para que interessados em operar os novos serviços se utilizassem de faixas específicas de transmissão para prestar seus serviços trouxe grandes benefícios à sociedade brasileira, que, em poucos anos, passou a perceber o uso de tecnologias avançadas de comunicação móveis.

O mercado de telecomunicações, antes monopolizado e limitado, em poucos anos passou a ser tomado por grandes operadoras móveis, algumas provenientes de capital internacional (também trazendo com isso profissionais e tecnologias importadas), outras totalmente brasileiras.

Sendo assim, de acordo com o levantamento efetuado pela ANATEL (2009a, s/p), e organizado em forma de tabelas conforme segue, demonstramos que o atual cenário do SMP no Brasil, em termos de abrangência no mercado, de forma geral assim configurou-se:

Tabela 01 – Participação das operadoras móveis no mercado brasileiro.

Fonte: ANATEL, 2009a, s/p.

A abrangências das diversas tecnologias no mercado nacional, atualmente, se dá na seguinte formatação:

Tabela 02 – Participação das tecnologias móveis no mercado brasileiro.

Fonte: ANATEL, 2009a, s/p.

Atualmente, as quatro maiores empresas nacionais detém a hegemonia do mercado de telecomunicações. E, de modo bastante particular, dividiram-se nas cinco regiões do Brasil, por vezes adotando tecnologias distintas:

Tabela 03 - Abrangência territorial das operadoras móveis/Configuração das redes.

Fonte: ANATEL, 2009a, s/p.

Observações:

¹ Deixou de utilizar a rede TDMA em junho de 2009.

² Deixou de utilizar a rede AMPS em dezembro de 2007.

³ Deixou de utilizar a rede TDMA em agosto de 2009.

⁴ Previsão de paralisação total da rede CDMA: janeiro de 2011.

⁵ Deixou de utilizar a rede AMPS em dezembro de 2007.

⁶ Previsão de conclusão da expansão para LTE: janeiro de 2013.

No quadro abaixo, demonstramos o crescimento exponencial da telefonia móvel no Brasil, desde sua implantação:

Figura 02 – Crescimento da telefonia móvel no Brasil, por ano.

Fonte: ANATEL, 2009a, s/p.

Após um comparativo entre as ativações de linhas pré e pós-pagas, tem-se que a telefonia móvel brasileira está assim configurada:

Figura 03 – Comparativo de ativações de terminais pré e pós-pagos, por ano.

Fonte: ANATEL, 2009a, s/p.

O mercado da telefonia móvel no Brasil continua em enorme expansão, graças aos seguintes fatores: aumento do poder aquisitivo da popupação; redução no preço dos aparelhos; e o cumprimento de obrigações regulatórias, através do processo de universalização da telefonia móvel promovido pelo FUST - Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações ^[05]. Aqui, todas as empresas do ramo estão obrigadas a ampliar a sua cobertura para atender a municípios que anteriormente não possuíam telefonia móvel, por não serem considerados economicamente rentáveis.

2.3. Das Operadoras Móveis Tradicionais.

2.3.1. Dos preceitos legais a serem atendidos pela Operadora Móvel tradicional.

Decerto, para que uma operadora de telefonia móvel tradicional inicie uma efetiva prestação de serviços, em uma determinada localidade, é necessário, primeiramente, a obtenção perante a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) ^[06] de uma concessão para utilização de bandas de frequência próprias, bem como vincularem-se por obrigações perante a agência reguladora.

A partir do momento em que se obtém a concessão para operar em uma determinada região geográfica, passam as operadoras a desenvolver projetos de sistemas celulares próprios, adaptados aos seus interesses comerciais, e baseados em regras técnicas da ANATEL.

O posterior projeto, análise e instalação de ERB´s (Estação Rádio-Base) devem ser submetidas à aprovação da agência reguladora, que obrigatoriamente analisará a possibilidade do funcionamento do equipamento interferir negativamente na região em que se localiza.

O processo de licenciamento da ERB iniciasse após a apresentação ao corpo técnico da ANATEL do projeto que envolva o funcionamento do equipamento transmissor (como a localização da antena, a potência adotada, a área a ser atendida, etc.), para que se vislumbre o atendimento dos preceitos legais estabelecidos, com vistas a garantir segurança ao serviço, bem como manutenção de uma qualidade de vida em torno do local onde deverá instalar-se.

Conforme Mello (2002, p. 388), a licença ofertada pelo Poder Público é "o ato vinculado unilateral pelo qual a Administração faculta a alguém o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos".

Segundo a descrição ofertada por Meirelles (1991, p.164), a licença é compreendida como:

o ato administrativo vinculado e definitivo, pelo qual o poder público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular.

A expedição da licença que autoriza o funcionamento pressupõe a existência de leis que delimitem uma área a ser atingida por uma determinada atividade, e que a condicione ao preenchimento de alguns detalhes.

Para uma empresa de telefonia móvel, a exigência de embasamento legal, e a total vinculação às condições estabelecidas, são pré-requisitos obrigatórios para a concessão de licenças para operação de ERB´s.

Pela determinação legal, o ato do licenciamento não abre brechas para o exercício do ato discricionário pela Administração Pública. Se a operadora móvel adquire de forma lícita a concessão para entrar em operação, e o seu projeto para cobrir determinada área atende a todos os preceitos legais, o agente público não pode conceder ou negar uma licença para operar ERB´s apenas com base no entendimento próprio, ou por interesses distintos.

Exatamente por não remeter a qualquer outro a responsabilidade pela restrição da liberdade dos particulares, condicionando o exercício de qualquer atividade, que senão ao próprio legislador, no caso em que estejam atendidos todos os requisitos legais, a concessão desta licença deve se dar obrigatoriamente, por um ato administrativo vinculado à lei.

Todas as operadoras, sejam de tecnologia móvel ou fixa, devem obedecer, quando da instalação de seus equipamentos, às normatizações pertinentes, tais como as previsões da Lei Federal nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações), a regulamentação emitida pela ANATEL, e as de caráter genéricas, emitidas pelos Estados a respeito das construções civis, e relacionadas a aspectos de engenharia e urbanismo.

Após a aprovação técnica, não é finalizado o processo de licenciamento, pois, uma vez superada tal etapa, há a necessidade de submeter as condições projetadas à uma avaliação de seus possíveis efeitos nocivos perante a saúde e ao meio ambiente, por força da Política Nacional do Meio Ambiente. ^[07]

Esta determinação legal atua como um instrumento gestor do meio ambiente. E, segundo Milaré (2006, p.313), tem por objetivo detectar e impedir possíveis ameaças às condições ambientais do local em que estará inserido, conforme:

(...) Aqui, busca a Administração Pública exercer o necessário controle sobre as atividades humanas que interferem nas condições ambientais, de forma a compatibilizar o desenvolvimento econômico com a preservação do equilíbrio ecológico (...).

Tais estudos tem a realização de observações e análises técnicas, para melhor avaliar a forma ideal de se estabelecer a prestação dos serviços telefônicos na área em que será ofertada sem a possibilidade de agressão ao meio ambiente ou à saúde dos que conviverem na proximidade.

Para tanto, são efetuados levantamentos que integram os estudos técnicos, incluindo-se projeções da análise de possível tráfego e da topografia, de acordo com o perfil da localidade.

A Resolução da ANATEL de nº 303/2002 estabeleceu limites técnicos para a exposição da população em geral aos campos eletromagnéticos produzidos pelas antenas transmissoras das ERB´s, controlando inclusive a potência máxima a ser emitida pelos rádio-transmissores.

Esta Resolução prevê também a configuração e o posicionamento máximos e mínimos das antenas de transmissão, de modo a evitar que nada seja exposto a níveis superiores aos estabelecidos na referida norma, e determinadas de maneira a garantir a proteção ao meio ambiente, e, em especial, à vida humana.

Estas avaliações possuem o condão de assegurar o atendimento aos limites estabelecidos pela ANATEL, e são feitas por intermédio de análises técnicas baseadas nas características das estações de transmissão, bem como por medições diretas.

Toda operadora deve submeter-se a tais regras, pois, ao implementar o serviço de telefonia celular em uma localidade sem o devido atendimento aos preceitos inerentes ao licenciamento, a conduta adotada poderá ser enquadrada como crime de conduta, situação devidamente tipificada no art. 60 da Lei 9.605/98. ^[08]

Portanto, há a necessidade do cumprimento de etapas específicas para que haja o devido licenciamento, e posterior ativação das ERB´s.

2.3.2. Das características da rede celular dimensionada. Do atendimento à normatização vigente.

Uma vez superada esta etapa, inicia-se de forma efetiva o funcionamento do equipamento, para que todos os usuários de uma forma geral possam ser beneficiados. De certo, o processo de implantação não é definitivamente paralisado após ultrapassar esta etapa, pois, até o momento, o planejamento encontra-se no campo da teoria.

Através do início das atividades é que a operadora pode efetivamente mensurar a adequação do projeto, devidamente reformulado, às exigências técnicas para o efetivo atendimento da localidade. Apenas com o estudo continuado da utilização dos serviços prestados é que se pode ter conhecimento, de forma precisa, da real demanda a ser atendida. E, com este comparativo, pode-se vislumbrar a necessidade de modificação ou não das condições técnicas específicas.

Um dos impasses encontrados pelas operadoras celulares é a limitação no que tange à propagação de sinais, pela dificuldade de estabelecer cobertura em locais onde se constate a existência de áreas de relevo acidentado e isolados, já que tais cenários são claros obstáculos para a transmissão de forma satisfatória, ou com o mínimo de capacidade para o estabelecimento de chamadas.

Este processo de melhoria, intitulado por otimização da rede, busca superar adversidades encontradas quando do início da prestação do serviço, sempre em prol de uma significativa melhoria na qualidade do sistema da operadora.

Apenas com a efetiva entrada em operação do sistema é que a operadora poderá iniciar a comercialização de seus serviços e a captação de seus clientes, conforme preceito constante da cláusula nº 7.14.2 da Norma 20/1996, do Ministério das Comunicações, que reza acerca do estabelecimento do Serviço Móvel Celular – SMC em território nacional. ^[09]

Com a prestação de serviços, a operadora móvel tradicional pode iniciar da forma que melhor lhe convier a exploração da telefonia celular nas áreas em que instalou-se, atendendo aos preceitos legais que regulamentam suas atividades, adaptando sua realidade técnica à demanda de mercado que vislumbrar.

A regulamentação existente determina um padrão minimo em que cada operadora deverá ter por base, mas não especifica com exatidão o papel que cada uma desempenhará no mercado, já que o Princípio da Justa Competição no Serviço Móvel Celular reza que o Poder Público "assegurará às concessionárias de SMC tratamento equânime e não discriminatório, em ambiente de justa competição." ^[10]

A caracterização da rede móvel de cada operadora dependerá basicamente da necessidade do mercado ao qual está vinculada. Em determinados locais, há uma maior demanda pela oferta de serviços de comunicação por voz, fazendo-se necessária uma crescente expansão de equipamentos para esta determinada característica. Já em outros, há uma demanda pela oferta de serviços de comunicação por dados, gerando, com isto, uma diferente prestação de serviço.

Esta mutabilidade do mercado, que exige da operadora móvel tradicional uma determinada prestação de serviço, por vezes tem esbarrado nas limitações técnicas existentes, bem como na impossibilidade estrutural de atender às mais diversas exigências. Com isto, gera uma insatisfação no mercado, que anseia por inovações e oferta de serviços que atendam prontamente às suas necessidades.

Muitas operadoras, para iniciarem suas operações, valeram-se de grandes somas de dinheiro para implantar suas redes de telefonia, bem como custear os encargos inerentes a estas, como o pagamento de impostos, a mão-de-obra especializada, a compra de equipamentos de alta tecnologia, etc.

Todos estes gastos são levados em conta no estabelecimento das tarifas cobradas, bem como baseiam as próximas ações das operadoras, que necessitam manter a rede em um estágio que possa ser financeiramente viável, no aguardo de um retorno satisfatório (e rápido) ao investimento efetuado.