ANÁLISE
Como é de sabença, o acesso a cargos e empregos públicos depende, via de regra, de aprovação em concurso de provas, ou provas e títulos, na forma da Lei e do respectivo edital.
Ademais, a Constituição estabelece que a convocação e nomeação de novos concursados deve necessariamente observar a ordem classificatória, conforme previsto no art. 37, IV.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte
(...)
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
Isso posto, a questão jurídica debatida neste breve artigo é saber se há direito juridicamente garantido do concursado melhor classificado de preferência na escolha da lotação inicial, isto é, o local no qual iniciará seu trabalho.
Assevere-se que esta questão é extremamente relevante, pois muitas vezes após ser aprovado e convocado o candidato é lotado em localidade distante de seu domicílio, tendo que se afastar de família e amigos, interromper estudos, se trabalhar no interior, situação que pode perdurar, às vezes, por anos.
Pois bem, o concurso público é a efetivação prática do princípio da impessoalidade pelo qual é irrelevante para a administração a pessoa, isto é, "quem" ocupa o cargo público, importando apenas o resultado obtido no certame, isto é, o mérito.
Dessa assertiva extrai-se o sub-princípio administrativista da primazia da ordem classificatória, informativo dos concursos públicos e que estabelece que não pode haver nenhuma distinção entre os concursados, mas somente aquela com fundamento na ordem classificatória.
Tal princípio autoriza interpretação expansiva da expressão "prioridade" contida no texto do art. 37, IV da Constituição, para não limitá-la apenas à convocação, como dá a entender a interpretação literal, mas a todos os aspectos relativos ao inicio do exercício da função pública em que há um aspecto competitivo.
Pois bem, o edital deve, em alguns casos deveria, apresentar as regras que definem como serão lotados os candidatos aprovados e é o ponto de partida para definir o alcance do direito de escolha do candidato no caso concreto.
Muitas vezes é estabelecido pelo Edital que o candidato deve realizar a opção pela lotação inicial no momento da inscrição, indicando os locais nos quais pretende iniciar o trabalho, sem que isso implique, a princípio, em qualquer ilegalidade.
Contudo, qualquer norma editalícia que permita, direta ou indiretamente, que um candidato em posição superior seja preterido por outro em posição inferior será ilegal, melhor dizer inconstitucional, e passível de impugnação.
Portanto, a análise de cada situação deve ser realizada de acordo com cada caso concreto, à luz das disposições do edital, das leis aplicáveis da Constituição.
Entretanto, no caso de omissão do edital sobre este ponto, o que não é raro, ainda assim o direito de preferência deve ser plenamente observado pela administração pública que deve assegurar ao concursado melhor classificado o privilégio de optar e ser lotado no local que lhe é mais conveniente dentre as vagas existentes.
A jurisprudência já se posicionou desta maneira em casos anteriores para declarar que efetivamente existe direito de preferência na escolha da lotação inicial dentro das vagas oferecidas em razão da posição no concurso.
Dessa forma, se algum candidato perceber que outro, pior classificado, foi lotado em localidade que almejava, então poderá alegar que foi preterido ilicitamente e pleitear em juízo a modificação de sua lotação.
Nesse sentido, vejamos os seguintes precedentes.
TRF-1 Agravo de Instrumento: 200301000392114/MA
Relator: Des. Federal Daniel Paes Ribeiro
Órgão julgador: Sexta Turma
Data da decisão: 12/12/2005
"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM MELHOR POSIÇÃO QUE OUTROS NO CERTAME. CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES NECESSÁRIOS. PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA. DIREITO A ESCOLHA DE LOTAÇÃO EM RELAÇÃO AOS CANDIDATOS EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR À DO AGRAVADO.
O agravado possui prioridade na escolha do seu local de lotação em relação aos candidatos aprovados em posição inferior".
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TRF-1Processo: AC 0008974-93.2003.4.01.3900/PA
Relator: Des. Federal Fagundes de Deus
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Publicação: 09/07/2010
EMENTA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE ESCRIVÃO E DE AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. EDITAL 45/2001. CURSO DE FORMAÇÃO DIVIDIDO EM TURMAS. ESCOLHA DA LOTAÇÃO SEGUNDO A ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO.
1. Em concurso público, a escolha da lotação dos candidatos deve atender à ordem de classificação, observando-se o número total de vagas oferecidas no certame, sob pena de se configurar preterição.(...)
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TRF-1 Processo: AC 2006.34.00.033592-0/DF
Relator: Desembargador Federal Souza Prudente
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Publicação: 16/02/2009
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. PREFERÊNCIA DE LOTAÇÃO EM RELAÇÃO AOS CANDIDATOS COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR. POSSIBILIDADE.
I - O candidato aprovado em concurso público com melhor classificação tem preferência na lotação em relação aos candidatos aprovados em classificação inferior. Ato de nomeação de candidatos que não observa esta preferência fere o disposto no art. 12, parágrafo 2º, da Lei 8.112/90 e no art. 37, inciso IV, da Constituição Federal.
Por outro lado, para resguardar a regular continuidade dos serviços públicos, a jurisprudência, inclusive do STJ, tem limitado o exercício da preferência na definição da lotação inicial em algumas situações, que merecem profunda análise para que se entenda perfeitamente o posicionamento pretoriano e o alcance do direito de preferência.
Nesse sentido, já foi declarado que o direito de preferência ou escolha somente pode ser exercido uma única vez, não sendo possível que o candidato possa modificar a escolha inicialmente feita.
Da mesma forma, a opção deve ser realizada dentre as vagas oferecidas, isto é, as existentes na época em que o candidato realiza a sua opção, não podendo modificar sua escolha no caso de surgimento de nova localidade, ainda que mais benéfica ou originalmente almejada. Nesse sentido.
STJ MS 9171/DF
Terceira Turma
Relator: Ministro Jorge Scartezzini
Data da Publicação: 01/07/2004
ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - ANALISTA AMBIENTAL DO IBAMA - APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CONVOCAÇÃO POSTERIOR - NOMEAÇÃO - LOTAÇÃO ESCOLHIDA SEGUNDO A ORDEM CLASSIFICATÓRIA – LOCAIS DISPONÍVEIS DEVIDAMENTE OFERECIDOS - POSSE - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS - OUTROS APROVADOS CONVOCADOS - LOTAÇÃO DE CANDIDATOS COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR, NO LOCAL DE PREFERÊNCIA DO IMPETRANTE - AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO - SEGURANÇA DENEGADA.
1 - Não há que se falar em preterição quando da nomeação, se, ao candidato aprovado em concurso público, foi dada a oportunidade de escolha do local de exercício do cargo, observada a sua ordem de classificação, tendo o mesmo efetivamente tomado posse, em local diverso do pretendido, posto não existir vaga na lotação de sua preferência (cidade de Brasília-DF).
Desta forma, correta a Administração ao chamar os demais candidatos aprovados para preencher as novas vagas surgidas na cidade de Brasília, porquanto não existiam quando da nomeação e posse do impetrante. Ademais, foi oferecida a todos os aprovados a possibilidade de recusar a opção de vaga, passando para a última colocação na lista classificatória (item 11.4.4 do Edital).
Competia, pois, ao impetrante, se assim desejasse, fazer esta opção e aguardar o surgimento de uma vaga em lotação mais satisfatória. Inexistência de qualquer ilegalidade.
Precedente (Ag Rg RMS 13.175/SP). (...)
Assim, por exemplo, não poderia pleitear a remoção um candidato que desejasse trabalhar em Juiz de Fora (MG), mas que em razão de sua classificação foi lotado em Guaxupé (MG), se, após a sua posse, uma servidora lotada naquela cidade falecesse e a sua vaga fosse destinada a candidato recém convocado em posição inferior.
Por outro lado, tal entendimento merece ser temperado em algumas situações para evitar arbitrariedades do administrador e qualquer tipo de dirigismo na distribuição dos aprovados entre as diversas localidades, mesmo não sendo lícita, a princípio, a modificação da opção inicial no caso de surgimento de novas vagas.
Assim, o entendimento que nos parece mais acertado, e que é acompanhando pelos Tribunais, é o de que o direito de preferência deve ser exercido entre as vagas já existentes no momento em que a escolha é oferecida, mesmo que neste ato não tenha sido permitido ao candidato optar por ela.
Assim, por exemplo, poderá alterar sua escolha o candidato que não pôde optar inicialmente pela localidade de sua preferência, eis que escolhida por outro em posição superior, se este, por qualquer motivo, deixar de ser empossado. Caso tal vaga seja destinada a candidato em posição inferior haverá preterição, pois ela já existia.
Também poderá alegar preterição o concursado que não puder escolher lotação na localidade preferida já existente na época de sua posse, mas que não lhe foi ofertada, se, futuramente, for disponibilizada para aprovado em posição inferior.
Neste caso, o objetivo é evitar o "estoque" de vagas que, apesar de já existentes, somente venham ser oferecidas futuramente, de forma a privilegiar certas pessoas aprovadas em posição inferior.
Neste sentido, vejamos os seguintes precedentes jurisprudenciais:
TRF-1Processo: AC 2007.34.00.024974-5/DF
Relator: Des. Federal Selene Maria de Almeida
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Publicação: 13/02/2009
EMENTA:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS NO CARGO DE AGENTE DE POLICIA FEDERAL. EDITAL Nº 24/2004. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PROCEDIMENTO DE ESCOLHA DA LOTAÇÃO. DIREITO DE PREFERÊNCIA DOS CANDIDATOS COM MELHOR CLASSIFICAÇÃO FINAL DO CONCURSO.
(...)
2. O impetrante, classificado em 2º lugar, teve a sua escolha preterida por candidato classificado em 51º lugar, ambos oriundos do mesmo curso de formação, devido ao surgimento, no momento da escolha, de vagas remanescentes em decorrência das opções dos candidatos que estavam sub judice, conforme esclarecimentos do Chefe do DRH da DPF.
3. Houve, na hipótese, a preterição do impetrante para escolha de vaga, uma vez que foram abertas outras vagas tão-somente no decorrer do procedimento de escolha e disponibilizada somente aos demais candidatos que ainda não tinham realizado a opção de lotação, do mesmo curso de formação, que obtiveram menor classificação final no concurso do que a do impetrante.
4. É de se ressaltar, por oportuno, que ao possibilitar ao candidato previamente nomeado e empossado a escolha de vaga colocada à disposição de candidatos aprovados em curso de formação ocorrido posteriormente, está o Judiciário prestigiando o sistema meritório, a impessoalidade e a moralidade administrativa, uma vez que não é admissível oportunizar àqueles que tenham obtido menores notas nas avaliações a escolha de melhores lotações, o que pode ocorrer por acaso, por sorte ou até mesmo por eventual dirigismo da administração visando beneficiar apadrinhados que figurem na lista de aprovados.
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TRF-1 Agravo de Instrumento: 375392020094010000/DF
Relator: Des. Federal José Almicar Machado
Órgão Julgador: Primeira Turma
Data do Julgamento: 08/03/2010
De fato, a Administração não pode estocar vagas, uma vez que tal providência pode gerar preterição dos candidatos melhor classificados no certame. O princípio da razoabilidade indica a necessidade de disponibilização de todas as oferecidas no Edital, pelo critério de melhor classificação
Assim, ante todo o exposto, é possível concluir que, s.m.j, de fato há direito juridicamente tutelado do candidato aprovado em concurso público de preferência de escolha no local em que será lotado, desde que observados a sua ordem classificatória, disposições do edital e dentro do número de vagas já existentes no momento da posse.
Assim, se candidato aprovado em posição inferior for lotado em local originalmente almejado pelo candidato em posição superior, este poderá pleitear em juízo o direito líquido e certo de ser removido, desde que comprove que a vaga já existia na época de sua posse.