"São públicos os bens do domínio nacional pertencentes à União, aos Estados, ou aos Municípios." (Código Civil brasileiro, art. 65, 1ª parte)
"O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito, ou retribuído, conforme as leis da União, dos Estados, ou dos Municípios, a cuja administração pertencerem." (Código Civil brasileiro, art. 68)
1. Desde as mais remotas sociedades, sempre foi constatada
a necessidade de existência de algum tipo de dominação
e de regulamentação, a cargo do Estado, sobre determinados
bens. Em rigor, a vida em sociedade seria praticamente impossível,
não fora a presença de bens destinados ao cumprimento
de finalidades de interesse coletivo.
2. Essa dominação e regulamentação, nos Estados Modernos, advêm "de um regime jurídico adequado que, além de especificar sua composição e utilização, cria regras de proteção contra atos ilegítimos, ou danosos, quer provindos de particular, quer do próprio Estado. Atualmente, todos os países conhecem um tratamento bastante minucioso dispensado à regulamentação e proteção desses bens, por meio de normas legais que garantam o atingimento dos objetivos e finalidades para os quais estão voltados e que deram origem ao seu surgimento." (1)
3. Já no direito romano ("Institutas"), havia referências a bens públicos, que incluíam as res communes e as res universitatis, ao lado das res publicæ. Estas últimas, insusceptíveis de apropriação privada, pertenciam a todos, ao povo.
4. Houve um tempo (Idade Média) em que os bens públicos eram considerados propriedade do rei, e não mais do povo. Porém, com base nos antigos textos romanos (que influenciaram todas as legislações ao longo da história), logo se voltou a atribuir ao povo a propriedade desses bens públicos, cabendo ao monarca, na condição de governante supremo, tão-somente o poder de polícia sobre os mesmos. (2)
5. Há, portanto, uma distinção clara entre propriedade e dominação e regulamentação. O país somos nós, seus cidadãos, seus legítimos donos e de todas as coisas, excetuadas as da propriedade privada assegurada pelo Código Civil (art. 65, in fine). O Estado, por nossa delegação - ao escolhermos os governantes e os legisladores - estabelece as regras comuns, legais, e as executa administrativamente, em nosso nome, com vistas ao interesse coletivo.
6. Há, também, nítida diferença
dentre os bens públicos de uso comum, de uso
especial e dominiais (ou dominicais), pelo fim a que
se destinam, o uso que deles se faz e sua natureza quanto à
inalienabilidade e imprescritibilidade. Os bens públicos,
mesmo quando ditos "do patrimônio do Estado" -
ou com maior razão - pertencem ao povo.
7. Outros bens há, contudo, sobre os quais o Estado
exerce um domínio eminente, ainda que sendo eles
da propriedade privada, simplesmente pelo fato de estarem em seu
território e suscitarem interesse público. Aí,
a expressão de sua soberania, a manifestação
do summa potestas ("a qualidade que tem o poder de
ser supremo dentro dos limites de sua ação.")
(3)
8. Este trabalho correlaciona os bens públicos (precipuamente,
os de uso comum) e a legislação nacional que trata
do exercício, pelo Estado, da sua dominação
e regulamentação. Para tanto, ao lado da conceituação
doutrinária mais aceita, elenca a legislação
aplicável, nos seus níveis principais.
1. Domínio Público - embora não haja
uniformidade entre os doutrinadores, o elemento comum em sua conceituação
refere-se ao interesse público que desperta
o uso e gozo de determinado bem, seja ele pertencente
a pessoa de direito público interno ou a particular. Diz
HELY LOPES MEIRELLES (4) que, em sentido amplo, "é
o poder de dominação ou de regulamentação
que o Estado exerce" sobre os bens públicos stricto
sensu, os bens particulares que despertem interesse público
ou sobre as res nullius. São, pois, aquelas
coisas afetadas a um fim público ou o conjunto
dos bens possuídos pelo Estado ou afetados ao atingimento
de finalidades coletivas. Refoge, assim, ao sentido restrito
do demanio do direito italiano ou da noção
popular da coisa sem dono, que seria "do domínio público".
2. Bem Público - é, no dizer de CELSO RIBEIRO
BASTOS, "o conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas,
móveis, imóveis e semoventes de que o Estado se
vale para poder atingir as suas finalidades." (5) São
os bens necessários à Administração
Pública para o atingimento dos fins coletivos de propiciar
o bem estar e a satisfação dos habitantes de seu
território. São os bens do domínio
público - res quorum commercium non sit,
res publicæ ou loca publica, (6)federais,
estaduais, distritais ou municipais, conforme a entidade política
a que pertença ou o serviço autárquico, fundacional
ou paraestatal a que se vinculem.
3. Bem (público) de Uso Comum - nas palavras de
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, é aquele que "por
determinação legal ou por sua própria natureza,
pode ser utilizado por todos em igualdade de condições,
sem necessidade de consentimento individualizado por parte da
Administração." (7) Portanto, ainda que pertencentes
a um ente público, estão franqueados para uso e
fruição de todos, normalmente, sem restrições
ou ônus (não desfigura sua natureza se a Administração
condiciona tal a requisitos peculiares, estabelecendo condição
de uso ou o pagamento da retribuição admitida no
art. 68 do Código Civil). (8) São os mais adequados
e comumente chamados bens do domínio público.
4. Uso Comum do Povo - é todo aquele que não
exige qualquer qualificação ou consentimento especial,
estando posto à disposição da coletividade
em geral, sem discriminação do usuário ou
ordem especial para sua fruição e acesso. Questiona
HELY se a cobrança de taxas não importa "atentado
ao direito subjetivo público do indivíduo de fruir
os bens de uso comum do povo." A cobrança de
pedágio para tráfego nas rodovias ou de taxas de
ingresso em museus públicos, por exemplo, "só
pode ser feita em caráter excepcional", no entender
do renomado autor. "No uso comum do povo os usuários
são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados
por todos os membros da coletividade - uti universi - razão
pela qual ninguém tem o direito ao uso exclusivo ou a privilégios
na utilização do bem: o direito de cada indivíduo
limita-se à igualdade com os demais na fruição
do bem ou no suportar os ônus deles resultantes." (9)
1. Cumpre observar que os bens do domínio público,
posto que à disposição do povo, da coletividade,
estão e permanecem sob a responsabilidade (nos aspectos
de administração, manutenção, conservação
e vigilância) do Poder Público, que tem a obrigação
de cuidar para que estejam sempre em condições normais
de utilização pelo público em geral.
2. Esse bens podem ser objeto de limitações
ao exercício do direito de uso, com base no poder de polícia
do Estado, sem desnaturar o uso comum e sem transformá-lo
em uso privativo. É feita uma distinção entre
os bens de uso comum ordinário (abertos a
todos, indistintamente, sem exigência de qualquer controle
ou remuneração) e os de uso comum extraordinário
(sujeitos a restrições impostas que limitem a categoria
dos usuários, determinem remuneração ou exijam
outorga administrativa).
3. Por conseguinte, existe a possibilidade de um bem público ficar condicionado ao uso privativo de determinada pessoa ou grupo de pessoas determinadas, sob os institutos de autorização, permissão ou concessão de uso, atos de outorga esses baixados pela Administração Pública consoante sua conveniência e senso de oportunidade.
São eles, em síntese:
a) terras públicas;
b) águas públicas;
c) jazidas;
d) florestas;
e) fauna; e
f) espaço aéreo.
- Terras públicas
São terras públicas: (10)
Terras rurais públicas - assim entendidas aquelas
destinadas, originariamente, à agricultura e à pecuária,
podendo servir a outros usos, ou manter-se intocadas para preservação
da flora, da fauna e de outros recursos naturais, com jurisdição
da União, basicamente por intermédio do INCRA.
Terras urbanas públicas - são as que se destinam,
precipuamente, ao uso da própria Administração
Pública, bem como as áreas ocupadas pelos chamados
edifícios públicos. A jurisdição sobre
os terrenos urbanos ou urbanizáveis é da competência
dos Municípios (Constituição Federal/88,
art. 30), o que permite, assim, transformar, por lei específica
da edilidade, áreas rurais em áreas urbanas.
Terras devolutas - assim consideradas todas as terras que
pertencem ao domínio público, de qualquer das entidades
estatais, e que não se achem utilizadas pelo Poder Público,
nem destinadas a fins administrativos específicos.
Plataforma continental - de acordo com o art. 11 da Lei
nº 8.617/93, compreende "o leito e o subsolo das
áreas submarinas que se estendem além de seu mar
territorial, em toda a extensão do prolongamento natural
de seu território terrestre, até o bordo exterior
da margem continental, ou até uma distância de duzentas
milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais
se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo
exterior da margem continental não atinja essa distância."
Os recursos naturais existentes ou encontrados na plataforma continental
são considerados bens da União, de acordo
com a Constituição Federal, neles se incluindo o
petróleo off-shore e fauna marinha.
Terras ocupadas tradicionalmente pelos índios -
são as porções do território nacional
necessárias à sobrevivência física
e cultural das populações indígenas que as
habitam, onde enterraram e cultuam seus mortos e mantêm
suas tradições. Um dos grandes problemas brasileiros
consiste na demarcação das reservas indígenas.
Terrenos de marinha - "todos os que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em sua foz, vão até a distância de 33 metros para a parte das terras, contados desde o ponto em que chega o preamar médio" (conforme o Código de Águas, art. 13, mas já constante de Aviso Imperial de 12 de julho de 1833).
Terrenos acrescidos - "todos aqueles que se formam
com a terra carreada pela caudal" (HELY) ou "os
que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado
do mar ou dos rios e lagos, em seguimento aos terrenos de marinha"
(Decreto-lei nº 9.760, de 1946). Os que acrescem terrenos
de marinha pertencem à União.
Terrenos reservados - surgiram com a Lei nº 1.507,
de 26.9.1867, cujo artigo 39 estabelece: "fica reservada
para a servidão pública nas margens dos rios
navegáveis e de que se fazem os navegáveis, fora
do alcance das marés, salvas as concessões legítimas
feitas até a data da publicação da presente
lei a zona de sete braças contadas do ponto médio
das enchentes ordinárias para o interior e o Governo autorizado
para concedê-la em lotes razoáveis na forma das disposições
sobre os terrenos da marinha" (grifo acrescido).
São faixas de terras particulares que margeiam rios, lagos
e canais públicos, oneradas com a servidão de
trânsito na largura de quinze metros, que corresponde,
aproximadamente, a sete braças. Hoje, o dispositivo consta
do Código de Águas (art. 14).
Ilhas dos rios públicos e ilhas oceânicas
- a Constituição Federal de 1988, em seu art. 20,
IV, estabelece que se incluem entre os bens da União "as
ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros
países". Ilhas marítimas oceânicas
são as que se encontram afastadas da costa e não
resultam do relevo continental, ou da plataforma submarina (as
que resultam do relevo continental ou da plataforma submarina
recebem a denominação de ilhas costeiras).
Álveos abandonados - entende-se por álveo
a faixa de terra ocupada pelas águas de um rio ou lago,
isto é, o leito das águas perenes. Abandonado,
passa ao Poder Público se a mudança do primitivo
leito do rio ou lago ocorreu por obra do Poder Público.
Faixa de fronteira - é uma faixa de 150 (cento e cinqüenta) km de largura, "ao longo das fronteiras terrestres, considerada fundamental para defesa do território nacional", de acordo com o art. 20, § 2º, da Constituição brasileira em vigor, cuja ocupação e utilização sofrem restrições legais.
Vias e logradouros públicos - são as terras
ocupadas com as vias e logradouros públicos e que pertencem
à Administração da esfera que os construiu.
As terras ocupadas pelas vias férreas seguem a natureza
da estrada a que se destinam, podendo pertencer ao domínio
público de qualquer das entidades estatais, ser de propriedade
particular ou, ainda, exploradas mediante concessão federal
ou estadual.
Áreas ocupadas com as fortificações
- correspondem aos terrenos em que foram, são ou vierem
a ser construídas fortificações e outras
construções bélicas necessárias à
defesa nacional e que pertencem à União.
Legislação federal infraconstitucional sobre
terras públicas:
- Decreto-lei nº 9.760, de 05.09.46 (alterado pela Lei nº 7.450, de 23.12.85), sobre Bens Imóveis da União;
- Lei nº 4.504, de 30.11.64, sobre o Estatuto da Terra;
- Ato Complementar 45, de 30.11.64, sobre a Aquisição de Propriedade Rural por Estrangeiros, regulamentado pelo Decreto-lei nº 494, alterado pelo Decreto-lei nº 924, de 10.10.69, sendo complementado pela Lei nº 5.079, de 07.10.71;
- Lei nº 4.947, de 06.04.66, sobre a Reforma Agrária;
- Decreto-lei nº 554, de 25.04.66, sobre a Desapropriação de Imóveis Rurais por Interesse Social;
- Decreto-lei nº 582, de 15.05.69, estabelecendo outras Medidas sobre a Reforma Agrária;
- Decreto-lei nº 1.416, de 18.08.75, que dispõe sobre a Ratificação das Concessões e Alienações de Terras Devolutas na Faixa de Fronteira;
- Lei n 6.383, de 07.12.76, que dispõe sobre o Processo Discriminatório de Terras Devolutas da União e dá outras providências;
- Decreto-lei nº 1.561, de 13.07.77, que dispõe sobre a Ocupação de Terrenos da União;
- Lei nº 6.634, de 02.05.79, sobre a Faixa de Fronteira;
- Decreto-lei nº 2.375, de 24.11.87, que dispõe sobre Terras Públicas.
As águas nacionais (externas ou internas,
segundo o Direito Internacional Público), conforme o uso
que a elas se dê e o domínio que as caracterize,
são classificadas em públicas, comuns
e particulares, e, na "conformidade deste critério,
águas públicas são todas as que pertencem
a uma pessoa jurídica de Direito Público ou têm
destinação pública (uti universi);
águas comuns são as correntes não
navegáveis nem flutuáveis e de que essas não
se façam; águas particulares são as
nascentes e todas as demais situadas em propriedade privada, desde
que não estejam classificadas entre as públicas
ou as comuns." (11)
As águas internas, aquelas que banham exclusivamente
o território nacional ou lhe servem como fronteira e linha
divisória com Estados estrangeiros, abrangem os rios, lagos
e mares interiores, os portos, canais e ancoradouros, as baías,
golfos e estuários cujas aberturas não ultrapassem
os limites adotados em Convenções Internacionais
(a mais recente, assinada em Montego Bay - Jamaica, já
aprovada pelo Congresso Nacional brasileiro).
As águas externas, que contornam o continente, compreendem
o mar territorial, a zona contígua, a zona
econômica exclusiva e o alto-mar. Como mar
territorial, convencionou-se que compreende uma faixa "até
um limite que não ultrapasse 12 milhas marítimas,
medidas a partir de linhas de base", ou seja, da
linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro,
onde o Brasil exerce sua soberania. A seguir, vem a zona contígua,
que é uma faixa de igual largura, pois "não
pode estender-se além de 24 milhas marítimas, contadas
das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial".
Há, também, a dita zona econômica exclusiva,
compreendendo a faixa que vai das doze às duzentas
milhas, obedecendo a mesma contagem para o mar territorial e zona
contígua. Por alto-mar ficou convencionado serem
consideradas "todas as partes do mar não incluídas
na zona econômica exclusiva, no mar territorial ou nas águas
interiores de um Estado, nem águas arquipelágicas
de um Estado arquipélago". Separando os diversos
continentes, e como res nullius, são águas
de uso comum, sem que sobre elas qualquer Nação
possa sequer pretender exercer direitos de soberania ou domínio
individual (12).
Não se deve esquecer dois aspectos referentes às
águas, principalmente as internas: seu potencial hidroelétrico,
como fonte de energia de interesse coletivo e nacional, e ser
o meio em que se processa a pesca, não menos relevante
para o povo, como descrito mais adiante, ao ser abordada a fauna
marinha.
Legislação federal infraconstitucional sobre
águas públicas:
- Código de Águas, Decreto nº 24.643, de 10.07.34, que dispõe sobre a Classificação e Utilização das Águas Internas, bem como sobre o Aproveitamento do Potencial Hidráulico, fixando as respectivas Limitações Administrativas de Interesse Público;
- Decreto-lei nº 852, de 11.11.38, que reclassifica as Águas do Domínio da União (*);
- Decreto-lei nº 2.281, de 05.06.40, que dispõe sobre a Tributação das Empresas de Energia Elétrica (*);
- Código de Águas Minerais, Decreto-lei nº 7.841, de 08.08.45, que conceitua as Águas Minerais e dispõe sobre sua Pesquisa, Lavra e Exploração Industrial;
- Lei nº 2.308, de 31.08.54, que institui o Fundo Federal de Eletrificação e cria o Imposto Único sobre a Energia Elétrica (*);
- Decreto nº 41.019, de 26.02.57, que regulamenta os Serviços de Energia Elétrica, alterado pelos Decretos 68.419/71 e 83.269, de 12.03.79 (*);
- Lei nº 3.890-A, de 25.04.61, que autoriza a constituição da empresa "Centrais Elétricas Brasileiras S/A - Eletrobrás" (*);
- Decreto nº 68.419, de 25.03.71, que aprova o regulamento do Imposto Único sobre Energia Elétrica, o Fundo Federal de Eletrificação, o Empréstimo Compulsório em favor da Eletrobrás, e altera o Decreto nº 41.019/57 (*);
- Decreto nº 75.700, de 07.05.75, sobre Produção das Fontes;
- Decreto nº 78.171, de 02.08.76, que regula o Controle e a Fiscalização das Águas Minerais;
- Decreto nº 84.422, de 23.11.80, sobre Controle Sanitário;
- Lei nº 8.617, de 04.01.93, que dispõe sobre o Mar Territorial, a Zona Contígua e a Zona Econômica Exclusiva e a Plataforma Continental Brasileiros.
(*) implicam alterações e modificações do Código de Águas.