Domínio público: os bens que todos usamos e a questão ecológica

"São públicos os bens do domínio nacional pertencentes à União, aos Estados, ou aos Municípios." (Código Civil brasileiro, art. 65, 1ª parte)

"O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito, ou retribuído, conforme as leis da União, dos Estados, ou dos Municípios, a cuja administração pertencerem." (Código Civil brasileiro, art. 68)

1. Desde as mais remotas sociedades, sempre foi constatada a necessidade de existência de algum tipo de dominação e de regulamentação, a cargo do Estado, sobre determinados bens. Em rigor, a vida em sociedade seria praticamente impossível, não fora a presença de bens destinados ao cumprimento de finalidades de interesse coletivo.

2. Essa dominação e regulamentação, nos Estados Modernos, advêm "de um regime jurídico adequado que, além de especificar sua composição e utilização, cria regras de proteção contra atos ilegítimos, ou danosos, quer provindos de particular, quer do próprio Estado. Atualmente, todos os países conhecem um tratamento bastante minucioso dispensado à regulamentação e proteção desses bens, por meio de normas legais que garantam o atingimento dos objetivos e finalidades para os quais estão voltados e que deram origem ao seu surgimento." (1)

3. Já no direito romano ("Institutas"), havia referências a bens públicos, que incluíam as res communes e as res universitatis, ao lado das res publicæ. Estas últimas, insusceptíveis de apropriação privada, pertenciam a todos, ao povo.

4. Houve um tempo (Idade Média) em que os bens públicos eram considerados propriedade do rei, e não mais do povo. Porém, com base nos antigos textos romanos (que influenciaram todas as legislações ao longo da história), logo se voltou a atribuir ao povo a propriedade desses bens públicos, cabendo ao monarca, na condição de governante supremo, tão-somente o poder de polícia sobre os mesmos. (2)

5. Há, portanto, uma distinção clara entre propriedade e dominação e regulamentação. O país somos nós, seus cidadãos, seus legítimos donos e de todas as coisas, excetuadas as da propriedade privada assegurada pelo Código Civil (art. 65, in fine). O Estado, por nossa delegação - ao escolhermos os governantes e os legisladores - estabelece as regras comuns, legais, e as executa administrativamente, em nosso nome, com vistas ao interesse coletivo.

6. Há, também, nítida diferença dentre os bens públicos de uso comum, de uso especial e dominiais (ou dominicais), pelo fim a que se destinam, o uso que deles se faz e sua natureza quanto à inalienabilidade e imprescritibilidade. Os bens públicos, mesmo quando ditos "do patrimônio do Estado" - ou com maior razão - pertencem ao povo.

7. Outros bens há, contudo, sobre os quais o Estado exerce um domínio eminente, ainda que sendo eles da propriedade privada, simplesmente pelo fato de estarem em seu território e suscitarem interesse público. Aí, a expressão de sua soberania, a manifestação do summa potestas ("a qualidade que tem o poder de ser supremo dentro dos limites de sua ação.") (3)

8. Este trabalho correlaciona os bens públicos (precipuamente, os de uso comum) e a legislação nacional que trata do exercício, pelo Estado, da sua dominação e regulamentação. Para tanto, ao lado da conceituação doutrinária mais aceita, elenca a legislação aplicável, nos seus níveis principais.

1. Domínio Público - embora não haja uniformidade entre os doutrinadores, o elemento comum em sua conceituação refere-se ao interesse público que desperta o uso e gozo de determinado bem, seja ele pertencente a pessoa de direito público interno ou a particular. Diz HELY LOPES MEIRELLES (4) que, em sentido amplo, "é o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce" sobre os bens públicos stricto sensu, os bens particulares que despertem interesse público ou sobre as res nullius. São, pois, aquelas coisas afetadas a um fim público ou o conjunto dos bens possuídos pelo Estado ou afetados ao atingimento de finalidades coletivas. Refoge, assim, ao sentido restrito do demanio do direito italiano ou da noção popular da coisa sem dono, que seria "do domínio público".

2. Bem Público - é, no dizer de CELSO RIBEIRO BASTOS, "o conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas, móveis, imóveis e semoventes de que o Estado se vale para poder atingir as suas finalidades." (5) São os bens necessários à Administração Pública para o atingimento dos fins coletivos de propiciar o bem estar e a satisfação dos habitantes de seu território. São os bens do domínio público - res quorum commercium non sit, res publicæ ou loca publica, (6)federais, estaduais, distritais ou municipais, conforme a entidade política a que pertença ou o serviço autárquico, fundacional ou paraestatal a que se vinculem.

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3. Bem (público) de Uso Comum - nas palavras de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, é aquele que "por determinação legal ou por sua própria natureza, pode ser utilizado por todos em igualdade de condições, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administração." (7) Portanto, ainda que pertencentes a um ente público, estão franqueados para uso e fruição de todos, normalmente, sem restrições ou ônus (não desfigura sua natureza se a Administração condiciona tal a requisitos peculiares, estabelecendo condição de uso ou o pagamento da retribuição admitida no art. 68 do Código Civil). (8) São os mais adequados e comumente chamados bens do domínio público.

4. Uso Comum do Povo - é todo aquele que não exige qualquer qualificação ou consentimento especial, estando posto à disposição da coletividade em geral, sem discriminação do usuário ou ordem especial para sua fruição e acesso. Questiona HELY se a cobrança de taxas não importa "atentado ao direito subjetivo público do indivíduo de fruir os bens de uso comum do povo." A cobrança de pedágio para tráfego nas rodovias ou de taxas de ingresso em museus públicos, por exemplo, "só pode ser feita em caráter excepcional", no entender do renomado autor. "No uso comum do povo os usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados por todos os membros da coletividade - uti universi - razão pela qual ninguém tem o direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem: o direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus deles resultantes." (9)

1. Cumpre observar que os bens do domínio público, posto que à disposição do povo, da coletividade, estão e permanecem sob a responsabilidade (nos aspectos de administração, manutenção, conservação e vigilância) do Poder Público, que tem a obrigação de cuidar para que estejam sempre em condições normais de utilização pelo público em geral.

2. Esse bens podem ser objeto de limitações ao exercício do direito de uso, com base no poder de polícia do Estado, sem desnaturar o uso comum e sem transformá-lo em uso privativo. É feita uma distinção entre os bens de uso comum ordinário (abertos a todos, indistintamente, sem exigência de qualquer controle ou remuneração) e os de uso comum extraordinário (sujeitos a restrições impostas que limitem a categoria dos usuários, determinem remuneração ou exijam outorga administrativa).

3. Por conseguinte, existe a possibilidade de um bem público ficar condicionado ao uso privativo de determinada pessoa ou grupo de pessoas determinadas, sob os institutos de autorização, permissão ou concessão de uso, atos de outorga esses baixados pela Administração Pública consoante sua conveniência e senso de oportunidade.

a) terras públicas;

b) águas públicas;

c) jazidas;

d) florestas;

e) fauna; e

f) espaço aéreo.

1. Terras públicas

São terras públicas: (10)

Terras rurais públicas - assim entendidas aquelas destinadas, originariamente, à agricultura e à pecuária, podendo servir a outros usos, ou manter-se intocadas para preservação da flora, da fauna e de outros recursos naturais, com jurisdição da União, basicamente por intermédio do INCRA.

Terras urbanas públicas - são as que se destinam, precipuamente, ao uso da própria Administração Pública, bem como as áreas ocupadas pelos chamados edifícios públicos. A jurisdição sobre os terrenos urbanos ou urbanizáveis é da competência dos Municípios (Constituição Federal/88, art. 30), o que permite, assim, transformar, por lei específica da edilidade, áreas rurais em áreas urbanas.

Terras devolutas - assim consideradas todas as terras que pertencem ao domínio público, de qualquer das entidades estatais, e que não se achem utilizadas pelo Poder Público, nem destinadas a fins administrativos específicos.

Plataforma continental - de acordo com o art. 11 da Lei nº 8.617/93, compreende "o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além de seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância." Os recursos naturais existentes ou encontrados na plataforma continental são considerados bens da União, de acordo com a Constituição Federal, neles se incluindo o petróleo off-shore e fauna marinha.

Terras ocupadas tradicionalmente pelos índios - são as porções do território nacional necessárias à sobrevivência física e cultural das populações indígenas que as habitam, onde enterraram e cultuam seus mortos e mantêm suas tradições. Um dos grandes problemas brasileiros consiste na demarcação das reservas indígenas.

Terrenos de marinha - "todos os que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em sua foz, vão até a distância de 33 metros para a parte das terras, contados desde o ponto em que chega o preamar médio" (conforme o Código de Águas, art. 13, mas já constante de Aviso Imperial de 12 de julho de 1833).

Terrenos acrescidos - "todos aqueles que se formam com a terra carreada pela caudal" (HELY) ou "os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagos, em seguimento aos terrenos de marinha" (Decreto-lei nº 9.760, de 1946). Os que acrescem terrenos de marinha pertencem à União.

Terrenos reservados - surgiram com a Lei nº 1.507, de 26.9.1867, cujo artigo 39 estabelece: "fica reservada para a servidão pública nas margens dos rios navegáveis e de que se fazem os navegáveis, fora do alcance das marés, salvas as concessões legítimas feitas até a data da publicação da presente lei a zona de sete braças contadas do ponto médio das enchentes ordinárias para o interior e o Governo autorizado para concedê-la em lotes razoáveis na forma das disposições sobre os terrenos da marinha" (grifo acrescido). São faixas de terras particulares que margeiam rios, lagos e canais públicos, oneradas com a servidão de trânsito na largura de quinze metros, que corresponde, aproximadamente, a sete braças. Hoje, o dispositivo consta do Código de Águas (art. 14).

Ilhas dos rios públicos e ilhas oceânicas - a Constituição Federal de 1988, em seu art. 20, IV, estabelece que se incluem entre os bens da União "as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países". Ilhas marítimas oceânicas são as que se encontram afastadas da costa e não resultam do relevo continental, ou da plataforma submarina (as que resultam do relevo continental ou da plataforma submarina recebem a denominação de ilhas costeiras).

Álveos abandonados - entende-se por álveo a faixa de terra ocupada pelas águas de um rio ou lago, isto é, o leito das águas perenes. Abandonado, passa ao Poder Público se a mudança do primitivo leito do rio ou lago ocorreu por obra do Poder Público.

Faixa de fronteira - é uma faixa de 150 (cento e cinqüenta) km de largura, "ao longo das fronteiras terrestres, considerada fundamental para defesa do território nacional", de acordo com o art. 20, § 2º, da Constituição brasileira em vigor, cuja ocupação e utilização sofrem restrições legais.

Vias e logradouros públicos - são as terras ocupadas com as vias e logradouros públicos e que pertencem à Administração da esfera que os construiu. As terras ocupadas pelas vias férreas seguem a natureza da estrada a que se destinam, podendo pertencer ao domínio público de qualquer das entidades estatais, ser de propriedade particular ou, ainda, exploradas mediante concessão federal ou estadual.

Áreas ocupadas com as fortificações - correspondem aos terrenos em que foram, são ou vierem a ser construídas fortificações e outras construções bélicas necessárias à defesa nacional e que pertencem à União.

Legislação federal infraconstitucional sobre terras públicas:

1. Decreto-lei nº 9.760, de 05.09.46 (alterado pela Lei nº 7.450, de 23.12.85), sobre Bens Imóveis da União;
2. Lei nº 4.504, de 30.11.64, sobre o Estatuto da Terra;
3. Ato Complementar 45, de 30.11.64, sobre a Aquisição de Propriedade Rural por Estrangeiros, regulamentado pelo Decreto-lei nº 494, alterado pelo Decreto-lei nº 924, de 10.10.69, sendo complementado pela Lei nº 5.079, de 07.10.71;
4. Lei nº 4.947, de 06.04.66, sobre a Reforma Agrária;
5. Decreto-lei nº 554, de 25.04.66, sobre a Desapropriação de Imóveis Rurais por Interesse Social;
6. Decreto-lei nº 582, de 15.05.69, estabelecendo outras Medidas sobre a Reforma Agrária;
7. Decreto-lei nº 1.416, de 18.08.75, que dispõe sobre a Ratificação das Concessões e Alienações de Terras Devolutas na Faixa de Fronteira;
8. Lei n 6.383, de 07.12.76, que dispõe sobre o Processo Discriminatório de Terras Devolutas da União e dá outras providências;
9. Decreto-lei nº 1.561, de 13.07.77, que dispõe sobre a Ocupação de Terrenos da União;
10. Lei nº 6.634, de 02.05.79, sobre a Faixa de Fronteira;
11. Decreto-lei nº 2.375, de 24.11.87, que dispõe sobre Terras Públicas.

As águas nacionais (externas ou internas, segundo o Direito Internacional Público), conforme o uso que a elas se dê e o domínio que as caracterize, são classificadas em públicas, comuns e particulares, e, na "conformidade deste critério, águas públicas são todas as que pertencem a uma pessoa jurídica de Direito Público ou têm destinação pública (uti universi); águas comuns são as correntes não navegáveis nem flutuáveis e de que essas não se façam; águas particulares são as nascentes e todas as demais situadas em propriedade privada, desde que não estejam classificadas entre as públicas ou as comuns." (11)

As águas internas, aquelas que banham exclusivamente o território nacional ou lhe servem como fronteira e linha divisória com Estados estrangeiros, abrangem os rios, lagos e mares interiores, os portos, canais e ancoradouros, as baías, golfos e estuários cujas aberturas não ultrapassem os limites adotados em Convenções Internacionais (a mais recente, assinada em Montego Bay - Jamaica, já aprovada pelo Congresso Nacional brasileiro).

As águas externas, que contornam o continente, compreendem o mar territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e o alto-mar. Como mar territorial, convencionou-se que compreende uma faixa "até um limite que não ultrapasse 12 milhas marítimas, medidas a partir de linhas de base", ou seja, da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, onde o Brasil exerce sua soberania. A seguir, vem a zona contígua, que é uma faixa de igual largura, pois "não pode estender-se além de 24 milhas marítimas, contadas das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial". Há, também, a dita zona econômica exclusiva, compreendendo a faixa que vai das doze às duzentas milhas, obedecendo a mesma contagem para o mar territorial e zona contígua. Por alto-mar ficou convencionado serem consideradas "todas as partes do mar não incluídas na zona econômica exclusiva, no mar territorial ou nas águas interiores de um Estado, nem águas arquipelágicas de um Estado arquipélago". Separando os diversos continentes, e como res nullius, são águas de uso comum, sem que sobre elas qualquer Nação possa sequer pretender exercer direitos de soberania ou domínio individual (12).

Não se deve esquecer dois aspectos referentes às águas, principalmente as internas: seu potencial hidroelétrico, como fonte de energia de interesse coletivo e nacional, e ser o meio em que se processa a pesca, não menos relevante para o povo, como descrito mais adiante, ao ser abordada a fauna marinha.

Legislação federal infraconstitucional sobre águas públicas:

1. Código de Águas, Decreto nº 24.643, de 10.07.34, que dispõe sobre a Classificação e Utilização das Águas Internas, bem como sobre o Aproveitamento do Potencial Hidráulico, fixando as respectivas Limitações Administrativas de Interesse Público;
2. Decreto-lei nº 852, de 11.11.38, que reclassifica as Águas do Domínio da União (*);
3. Decreto-lei nº 2.281, de 05.06.40, que dispõe sobre a Tributação das Empresas de Energia Elétrica (*);
4. Código de Águas Minerais, Decreto-lei nº 7.841, de 08.08.45, que conceitua as Águas Minerais e dispõe sobre sua Pesquisa, Lavra e Exploração Industrial;
5. Lei nº 2.308, de 31.08.54, que institui o Fundo Federal de Eletrificação e cria o Imposto Único sobre a Energia Elétrica (*);
6. Decreto nº 41.019, de 26.02.57, que regulamenta os Serviços de Energia Elétrica, alterado pelos Decretos 68.419/71 e 83.269, de 12.03.79 (*);
7. Lei nº 3.890-A, de 25.04.61, que autoriza a constituição da empresa "Centrais Elétricas Brasileiras S/A - Eletrobrás" (*);
8. Decreto nº 68.419, de 25.03.71, que aprova o regulamento do Imposto Único sobre Energia Elétrica, o Fundo Federal de Eletrificação, o Empréstimo Compulsório em favor da Eletrobrás, e altera o Decreto nº 41.019/57 (*);
9. Decreto nº 75.700, de 07.05.75, sobre Produção das Fontes;
10. Decreto nº 78.171, de 02.08.76, que regula o Controle e a Fiscalização das Águas Minerais;
11. Decreto nº 84.422, de 23.11.80, sobre Controle Sanitário;
12. Lei nº 8.617, de 04.01.93, que dispõe sobre o Mar Territorial, a Zona Contígua e a Zona Econômica Exclusiva e a Plataforma Continental Brasileiros.

(*) implicam alterações e modificações do Código de Águas.