1 A contribuição social previdenciária, espécie do gênero contribuições sociais, é devida por quem desempenha atividades empresariais e contrata empregados, prestadores de serviços, avulsos ou mão-de-obra por meio de cooperativa de trabalho, dentre outras hipóteses. Também é devida por qualquer pessoa física que exerça atividade remunerada, inclusive na condição de autônomo.
2 Todas as hipóteses são alcançadas em face do risco social das atividades desempenhadas.
3 Assim é que os artigos 876, parágrafo único; 879, § 1º-A; 880 e 889-a da CLT foram incorporados ou alterados e informam que a execução no processo trabalhista também abrangerá a contribuição social (gênero), incluindo a contribuição previdenciária (espécie) devida ao INSS.
4 Entretanto, apesar da equivocada e temerária redação dada aos artigos citados pela Lei n. 11.457/07, tem-se que, em verdade, não há previsão legal para execução como contribuição previdenciária das chamadas "cotas de terceiros", pertencentes ao denominado "sistema s" (DPC, Fundo Aeroviário, Incra, Sebrae, Senac, Senai, Senar, Senat, Sesc, Sescoop, Sesi e Sest), pois, tais contribuições, não são previdenciárias.
5 As cotas relativas ao "sistema s" são contribuições sociais de interesse das categorias profissionais, previstas no art. 149 [01] da CF/88 e não são contribuições previdenciárias, não sendo destinadas ao INSS, mas este, entretanto, funciona como arrecadador destas verbas, prestando serviço a terceiros e é remunerado para tanto.
6 Tais tipificações e valores não estão previstos no art. 195 da CF/88 como contribuição social destinada ao sistema previdenciário.
7 De igual modo, não estão previstas como base do financiamento da seguridade social disposto no art. 11 da Lei n. 8.212/91, especialmente o seu parágrafo único, e muito menos como previsão de incidência no art. 22 da lei em comento e artigos seguintes.
8 Por fim, é receita do INSS a remuneração oriunda dos serviços prestados a terceiros, previstas no art. 27, II da Lei n. 8.212/91, ou seja, justamente a possibilidade de cobrança das contribuições sociais destinadas ao "sistema S", cujo pagamento se faz na guia de recolhimento da contribuição previdenciária. Entretanto, são espécies tributárias distintas, como exposto anteriormente.
9 A título de exemplo, seria o mesmo que pagar anuidade para o CRM ou OAB (contribuição de categoria profissional prevista no art. 149 da CF/88) quando um médico ou um advogado executasse crédito decorrente de sentença na Justiça do Trabalho.
10 A cobrança das chamadas cotas de terceiros ainda conta com outras anomalias, como por exemplo, a inclusão de percentual destinado ao Incra, quando o contribuinte desenvolve atividade urbana, caso dos clubes de futebol e das empresas de cessão de mão-de-obra temporário em ambiente urbano, ou do OGMO, que administra a prestação dos serviços dos avulsos (estivadores) nos portos.
11 Tais cotas de terceiros, do chamado sistema "s", por não conter previsão expressa na Constituição que autorize sua cobrança decorrente das sentenças proferidas ou dos acordos homologados pela Justiça do Trabalho, cujo feitio é tributário, com reserva da tipicidade pelo princípio numerus clausus que vige no Direito Tributário, consagrado constitucionalmente, tem-se que a execução de referidas parcelas é inconstitucional, ilegal e indevida.
12 O contrário trata-se de confisco, vedado pela Constituição.
13 Seguem-se decisões da própria Justiça do Trabalho sobre o tema, inclusive da sua Corte Superior, verbis:
"Responsabilidade pelo recolhimento do seguro acidente do trabalho (sat) e contribuições de terceiros ao INSS. Competência da Justiça do Trabalho. A Justiça do Trabalho não tem competência para executar contribuição social destinada a terceiros, pois não inserida nas contribuições previstas no art. 195, I, a, da CF para custeio da Seguridade Social. Por outro lado, é competente para a execução da parcela sat. Agravo parcialmente provido para determinar a responsabilidade da executada ao recolhimento dos valores correspondentes ao Seguro Acidente do Trabalho ao INSS." (TRT, 4ª Região. 1ª Turma, Proc. n. 00471-2001-281-04-00-6 ap, rel. Juiz José Felipe Ledur). (Grifamos).
"Incompetência da Justiça do Trabalho. Contribuições a terceiros. Havendo expressa remissão do § 3º do artigo 114 da CF, ao artigo 195, incisos I, letra a e II, do texto constitucional, a competência reconhecida a esta Justiça Especializada para execução das contribuições previdenciárias não alcança as contribuições de terceiros criadas por legislação ordinária, que reserva ao INSS o ônus para fiscalização e arrecadação, como mero intermediário. Revista conhecida e provida." (TST-RR, 6ª Turma, 1610/1996-005-08-40.4, rel. Juiz convocado Luiz Antônio Lazarim, DJ de 11.02.05. No mesmo sentido: TST-AIRR 1718/2002-103-03-40.9). (In Eduardo Gabriel Saad e outros, Curso de Direito Processual do Trabalho, 6ª ed., Ed. LTr: São Paulo, p. 903, 2008). (Grifamos).
14 Em tais casos, cujas execuções são patrocinadas diretamente pela própria Justiça do Trabalho, torna-se necessário contrapor-se a tais exigências fiscais, pois, sem que haja a devida autorização legal , acaba por impor ao patrimônio do particular um verdadeiro avanço indevido, ilegal, desautorizado, ferindo a garantia constitucional do não confisco.
15 Não só a Justiça do Trabalho precisa atentar para tanto, e dizemos isso em relação aos juízos de 1º grau, pois ela funciona como a própria Autarquia, exeqüente, e está cometendo ato inconstitucional; não obstante o TST já contemple tais razões nas recentes Súmulas 368 e na OJ n. 376.
16 O ruim mesmo é que para a Justiça do Trabalho, dado a sua especialização, é-lhe caro, por vezes, compreender temas constitucionais-tributários e fiscais, razão pela qual as procuradorias do INSS têm se aproveitado para perpetrar caos processuais e executórios, propiciando verdadeiros transtornos aos empregadores, com execuções absurdas e desprovidas de legalidade.
17 Outra hipótese absurda que se tem verificado nas execuções de contribuições previdenciárias, legítimas, isto é, decorrentes das sentenças e dos acordos homologados pela Justiça do Trabalho, é a exigência por parte das procuradorias do INSS quanto aos valores que foram tragados pela prescrição qüinqüenal trabalhista (decadência – art. 7º, xxix, da cf/88) e da própria prescrição da Lei n. 8.212/91, art. 43, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo STF, conforme verbete da Súmula Vinculante n. 8, mesmo em se considerando que a sentença reconheça período maior de contrato de trabalho.
17.1 Exemplo: empregado laborou por 12 anos para o empregador, que sempre se pautou pela informalidade e nunca registrou o empregado e muito menos pagou outras verbas decorrentes do contrato, especialmente as contribuições previdenciárias e o FGTS.
17.2 Ora, reconhecida e determinada a incidência da prescrição qüinqüenal (decadência) no curso da execução do contrato, tragando as verbas anteriores aos últimos 7 anos, o INSS não pode pretender executar os valores dos 7 anos "prescritos", pois o contrato de trabalho foi amputado pela norma pacificadora das relações sociais (prescrição e decadência), e, se o principal (contrato) foi tragado, é consectário lógico que o acessório (verbas trabalhistas e previdenciárias) também o foram, pois, o que faz gerar o suposto crédito previdenciário é o contrato de trabalho e as verbas que compõem a remuneração do trabalhador e não o inverso, a remuneração não existe porque são devidas contribuições previdenciárias, mas o contrário.
17.3 Ademais, acaso o INSS pretenda tais valores, ainda que legítima sua intenção, que o faça no respeito dos princípios e normas constitucionais, do Código Tributário Nacional e da lei que regulamenta o processo administrativo fiscal e que pretenda seu suposto crédito na Justiça Federal comum, que é o foro competente, e não na Justiça do Trabalho, que não possui competência nem para fazer o lançamento tributário, muito menos executar o crédito fiscal.
18 Contudo, em coerência ao título dado ao sucinto artigo, este item será tratado em outro breve comentário.
19 Importa-nos concluir que não há autorização constitucional para execução, na Justiça do Trabalho, para as chamadas cotas de terceiros, decorrentes das sentenças proferidas e dos acordos homologados.
20 Válida é a sugestão de que as empresas que arcaram com tais despesas em processos trabalhistas, considerando que os valores sejam elevados ou suficientes para propositura de uma ação de restituição, devem buscar a reparação pelo pagamento do indébito tributário perante a Justiça Federal comum, em face da União.
21 Propusemos ação aqui na Bahia para figurar como caso inicial, mas, como é de praxe, teremos que esperar alguns anos para termos uma simples notícia: sim ou não, e então recorrer ou sujeitarmos aos recursos, de praxe, pois, a regra do fisco brasileiro é: dinheiro que entra, não volta.
Nota
- Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.