Resumo: Este artigo visa dar um panorama sobre a Lei 12.318/2010, que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a alienação parental, com conseqüências processuais e sobretudo materiais, notadamente no tocante à guarda de crianças e adolescentes.
Palavras-chave: Alienação Parental – Lei 12.318/2010.
Sumário: Introdução; 1. Conceito e evolução do tema; 2. Definição legal; 2.1. Definição legal: vítima, alienador e alienado; 3. Formas de alienação parental; 4. Declaração judicial de alienação parental; 5. Considerações finais; referências bibliográficas.
Introdução
Acaba de ser publicada a Lei 12.318/2010, que regula a "alienação parental", cujas disposições já eram anunciadas pela doutrina e jurisprudência.
Nesse breve trabalho pretendeu-se discorrer a respeito das disposições específicas desta legislação, com comentários sobre seus institutos principais.
Através de um método dedutivo analisou-se a norma em abstrato com uma perspectiva de aplicação tópica e prática.
O trabalho ponderou a respeito de todos os artigos da dita legislação, e seguiu a ordem estabelecida pela sucessividade dos próprios artigos desta Lei, com comentários a respeito de cada uma das suas disposições.
1.Conceito e evolução do tema
Embora a disposição legal sobre o tema seja recentíssima, a prática mostra que, infelizmente, sua ocorrência já era notada de há muito.
Tem-se por "síndrome da alienação parental" ou "implantação de falsas memórias" o conceito proposto por Richard Gardner, de "programar uma criança para que odeie o genitor sem qualquer justificativa."1
Podevyn2 conceitua alienação de forma objetiva: programar uma criança para que odeie um de seus genitores, enfatizando que, depois de instalada, poderá contar com a colaboração desta na desmoralização do genitor (ou de qualquer outro parente ou interessado em seu desenvolvimento) alienado.
Maria Berenice Dias3 comenta:
Trata-se de verdadeira campanha para desmoralizar o genitor. O filho é utilizado como instrumento da agressividade direcionada ao parceiro. A mãe monitora o tempo do filho com o outro genitor e também os seus sentimentos para com ele.
A criança, que ama o seu genitor, é levada a afastar-se dele, que também a ama. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre ambos. Restando órfão do genitor alienado, acaba identificando-se com o genitor patológico, passando a aceitar como verdadeiro tudo que lhe é informado.
O detentor da guarda, ao destruir a relação do filho com o outro, assume o controle total. Tornam-se unos, inseparáveis. O pai passa a ser considerado um invasor, um intruso a ser afastado a qualquer preço. Este conjunto de manobras confere prazer ao alienador em sua trajetória de promover a destruição do antigo parceiro.
Em linhas gerais, dá-se a alienação parental quando os genitores ou aqueles próximos influenciam negativamente na formação psicológica de uma criança ou adolescente, ao promover ou induzir que este menor repudie um dos seus genitores ou crie obstáculos à manutenção de vínculos afetivos entre pais e filhos.
A "síndrome da alienação parental" já era anunciada pela melhor doutrina. Com efeito, Glicia Barbosa de Matos Brasil, psicóloga do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, apregoava em excelente texto a necessidade da "reconstrução dos vínculos afetivos pelo Judiciário."4
Disse Glicia que o fenômeno denomina-se de síndrome pela razão do comportamento das crianças e adolescentes vítimas apresentarem muitos sintomas em comum. E denunciou5:
E são sutis os meios que os alienadores - sujeitos ativos do processo de alienação parental - utilizam para induzir a criança: eles recontam - a seu modo - as estórias contadas pelas próprias crianças. Casos reais: uma menina, filha de pais separados, por decisão judicial vive sob a guarda materna e convive com o pai nos finais de semana. O pai usualmente dá banho na filha. A criança chega na casa da mãe contando sobre o banho, dizendo que "papai deu banho e enxugou a perereca" (sic). A mãe, já com a intenção de interromper o convívio paterno até então com pernoite, por razões pessoais (vingança, ciúme, dificuldade de aceitar a separação etc.), começa a dizer para a filha: "Na próxima vez que papai der banho, não deixe ele enxugar a sua perereca, pois papai machuca quando enxuga a perereca" (sic). E repete para a criança muitas vezes. Em seguida, faz perguntas inadequadas, induzindo a criança a nomear pessoas: "Quem te machucou no banho?" - grava a criança respondendo. Pronto. Está feito o estrago. Basta levar a gravação para algum órgão protetivo dos direitos da criança. E a criança? Bom, além de ser afastada do pai, vai sendo condicionada (pelo número de vezes que tem que contar a estória) a acreditar que foi realmente vítima de abuso. É o que chamamos de implantação de falsas memórias, que faz parte da sintomatologia da SAP.
Neste passo, sugeriu a autora que houvesse um "trabalho Interdisciplinar entre Juízo, Ministério Público, Advogados e Equipe Técnica, Composta por Psicólogo e Assistente Social", com vistas à reconstrução dos laços afetivos.
Caetano Lagrasta Neto, em sugestivo artigo "Parentes: guardar e alienar"6, leciona que "a criança submetida a abuso emocional não escapará durante a vida às sequelas ou à instalação de moléstia crônica - ao contrário do que, algumas vezes, ocorre com os abusos sexuais ou físicos, nada obstante chamem estes de forma doentia a atenção da mídia e do público politicamente alienado."
Paulo Luiz Netto Lôbo7 observa oportunamente que não raras vezes esse fenômeno decorre da imposição da guarda unilateral: "A experiência demonstra que, muitas vezes, o que fica com a guarda estende sua rejeição não apenas ao outro, mas aos parentes deste, impedindo ou dificultando o contato do filho com eles, convertendo-se em verdadeira alienação parental de todo o grupo familiar."
Neste aspecto, a doutrina propunha que a guarda compartilhada seria uma forma de se evitar, ou ao menos mitigar, a ocorrência da alienação parental.
A doutrina, portanto, estava atenta ao tema. E a jurisprudência também dava seus primeiros passos. Com efeito, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assim decidiu num caso que envolvia profundo conflito entre os genitores:
Evidenciada o elevadíssimo grau de beligerância existente entre os pais que não conseguem superar suas dificuldades sem envolver os filhos, bem como a existência de graves acusações perpetradas contra o genitor que se encontra afastado da prole há bastante tempo, revela-se mais adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação também se recomenda por haver a possibilidade de se estar diante de quadro de síndrome da alienação parental. Apelo provido em parte.
(SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70016276735, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 18/10/2006)8
Em outra decisão, impôs-se a modificação da guarda para se evitar que o menor fosse exposto às práticas nocivas desta alienação parental:
Havendo na postura da genitora indícios da presença da síndrome da alienação parental, o que pode comprometer a integridade psicológica da filha, atende melhor ao interesse da infante, mantê-la sob a guarda provisória da avó paterna. Negado provimento ao agravo.
Propugnava-se em alguns casos que houvesse ao alienador a imposição de multas ou mesmo a perda do Poder Familiar9.
Por conseguinte, a doutrina e a jurisprudência já ponderavam sobre a questão. No entanto, carecia-se de legislação pertinente.
Eis que surgiu o Projeto de Lei nº 4.053/08, de autoria do Deputado Federal Régis de Oliveira (PSC/SP), que tramitou no Congresso Nacional e, após aprovado, tornou-se a Lei 12.318/20, com as normatizações que se verá abaixo.
2.Definição legal
Geralmente o legislador não ousa definir um instituto, no que, na maioria das vezes, é de se elogiar, haja vista que quando o faz invariavelmente carece de uma análise teleológica e, principalmente, engessa a evolução do instituto.
No entanto, algumas vezes é imprescindível a definição para que o destinatário da norma saiba do que se trata e, fundamentalmente, possa fazer sua subsunção adequada.
Neste aspecto andou bem o legislador quando definiu a alienação parental, sobretudo porque não o fez de maneira exaustiva, valendo-se de noções meramente exemplificativas.
Dispôs o art. 2º da Lei:
Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
A disposição natural de um ser humano é criticar algo que não fez; é, por assim dizer, avesso aos elogios das realizações alheias. Evidentemente existirão críticas quanto a esta redação. Da nossa parte, vemos prestimosas contribuições.
O texto legal apropriou-se do espírito desta "síndrome" e tocou nos pontos principais. Estabeleceu a ocorrência do negativo fenômeno quando uma criança ou adolescente forem afetados psicologicamente pelos pais, avós, guardiães, tutores ou qualquer pessoa que os tenha sob sua autoridade, a fim de dificultar ou prejudicar os seus vínculos afetivos com um dos genitores.
Entretanto, cremos que o texto poderia sugerir que a alienação parental também se dará quando a criação da dificuldade de convivência e relacionamento tiverem por vítimas alienadas os avós. Sobretudo porque o art. 2º., VII, trata de situação que diz respeito diretamente a eles 10.
Cada vez mais a jurisprudência e a doutrina destacam a necessidade dos laços afetivos com os avós, concedendo-lhes, inclusive, direito de visita autônomos 11 e, em alguns casos, a própria guarda. Ora, se têm os ônus das obrigações alimentares 12, também devem ter os bônus da guarda e do direito de visitas avoengos.
Neste passo, quando a alienação parental visar impedir o laço afetivo com os avós, cremos que as disposições da Lei em questão devem ser-lhes estendidos, não obstante o silêncio normativo.
2.1. Definição legal: vítima, alienado e alienador
A criança e o adolescente são as principais vítimas e, por conseqüência, a fundamental preocupação do texto legal. Tanto é assim que a "alienação parental" dar-se-á quando houver a afetação da formação psicológica destes.
Ademais, nos termos do art. 3º., da dita Lei, "a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda."
Logo, a maior preocupação é, de fato, a criança ou o adolescente.
Alienador é o genitor, ascendente, tutor e todo e qualquer representante da criança ou adolescente que pratiquem atos que caracterizem a alienação parental.
Por sua vez, alienado é o genitor afetado pela alienação parental, e porque não dizer, igualmente vítima destes atos.
3. Formas de alienação parental
O parágrafo único do art. 2º., da Lei 12.318/10, traz um rol de hipóteses que caracterizariam a alienação parental. E como não poderia deixar de ser diferente, esclareceu que tal rol é meramente exemplificativo. Logo, o caso concreto poderá revelar outras situações que serão consideradas como alienação parental "assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros".
Eis, contudo, as hipóteses previstas em lei:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade
Infelizmente, não raro o divórcio acarreta animosidades insuperáveis. E, tristemente, os então cônjuges tornam-se inimigos viscerais. Deste modo, agridem-se mutuamente das mais variadas formas. Algumas vezes, inclusive, às vias de fato.
Assim, um procura agredir o outro naquilo que mais lhe atinja. E, claro, os filhos são sempre motivo de preocupação dos pais, pois embora o relacionamento do casal tenha soçobrado, os filhos constituem vínculo que os une.
Por conseguinte, amiúde um cônjuge desqualifica o outro para os filhos, com acusações levianas, infundadas, maliciosas e propositalmente maldosas.
Já acompanhamos casos em que o filho dizia ao pai: "você tem dinheiro para gastar com prostitutas, mas não aumenta minha pensão". Essa frase não pode ter saído espontaneamente de uma criança de 07 (sete) anos. É claro que nesta hipótese a mãe o disse e insuflou o filho a fazer tal comentário.
II - dificultar o exercício da autoridade parental:
Embora um dos pais esteja privado da guarda em razão do deferimento unilateral em favor de apenas um dos cônjuges, o outro mantém-se titular do poder familiar. Logo, decisões complexas sobre a vida e o futuro do menor devem ter a ciência e anuência de ambos os pais.
Aliás, o inciso V dispõe que "omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço" é alienação parental.
Assim, mesmo o cônjuge que detenha a guarda unilateral deve consultar e tomar a anuência do outro em questões sobre tratamentos médicos, planejamento escolar etc.
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor:
Conheci um caso concreto em que o pai, morador de uma cidade distante cerca de 500 km, tinha o direito de visita da criança somente aos domingos, duas vezes por mês.
E quando vinha visitar a criança, a mãe viajava e a levava; outras vezes levava a criança em festas ou organizava encontros sociais com parentes ou mesmo com outras crianças em sua casa exatamente no dia da visita. E, assim, por óbvio, a criança não queria sair com o pai para brincar com outras de sua idade.
Em casos tais, se se demonstrar o dolo da mãe, ficará claro o interesse em dificultar o contato da criança ou adolescente com o genitor, o que também configura alienação parental.
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar:
Descumprir os horários de visita fixados judicialmente, tanto pelo genitor que tem a guarda, quanto por aquele que meramente tem o direito de visita quando demora em devolver o menor, configura alienação parental.
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente:
O texto legal é de solar clareza: denúncias infundadas contra pessoas do convívio do menor tão-somente para obstar ou dificultar a convivência entre eles é alienação parental
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Esse inciso completa a disposição do inciso III. Com efeito, evidentemente que o genitor que tenha o menor sob sua guarda poderá mudar-se da cidade para começar vida nova em outra localidade, inclusive em outro país. E, claro, tem todo o direito de levar consigo o menor.
Porém, se essa mudança for dolosamente com o deliberado interesse de privar o genitor da convivência dos filhos, haverá a alienação parental.
4. Declaração judicial da alienação parental
Os atos de alienação parental, haja vista a gravidade que encerram, não precisam de demonstração apriorística da sua inequívoca ocorrência. A Lei se contenta com indícios dela.
Assim, se houver indícios de atos de alienação parental, o órgão Judiciário, provocado pelo genitor ofendido, pelo Ministério Público ou, mesmo de ofício, poderá determinar provisoriamente as medidas processuais prevista nesta Lei.
A decretação das sanções pode se dar mediante ação autônoma ou mesmo incidentalmente em processos que já discutam a relação dos filhos, como numa ação de guarda, regulamentação de visitas, fixação de alimentos e fundamentalmente nas ações de divórcio.
O Juízo poderá determinar perícia psicológica ou biopsicossocial.
A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental (art. 5º., § 2º)
O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor (art. 5º., §3º.)
Sem prejuízo das medidas provisórias liminarmente deferidas, com ou sem a prova pericial, o juiz decidirá e poderá impor ao alienador as seguintes sanções:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Destacamos duas medidas em específico: o inciso III permite a estipulação de multa em desfavor do alienador. Essa regra sacramenta a incursão do Direito de Família no Direito das Obrigações, não obstante parte da doutrina que repele a tese das típicas medidas obrigacionais no Direito de Família, ao argumento de que se venalizaria o âmbito familiar.
Nos dizeres de Rolf Madaleno 13, "o Direito de Família ainda não tem nenhuma simpatia para com a doutrina da responsabilidade civil, e o Código Civil brasileiro mantém um conveniente silêncio" sobre o assunto.
No Direito de Família não existe a figura de indenização. Amor não se paga; convivência não se paga!, já se disse outrora.
Essa tem sido a retórica dos defensores da tese de não ressarcibilidade dos danos morais havidos entre os cônjuges, se oriundos das relações pessoais entre estes. E, por extensão, à aplicabidade das multas ressarcitórias.
"O que é isso"?, pergunta Sérgio Couto, apondo sua indignação quanto à questão. 14 E, ainda, conclui:
A lei não prevê as sanções quando ocorre infrações aos deveres de família, não se afigurando razoável a dupla penalização pelo mesmo fato, As ações já decididas, pretendendo a indenização, foram rechaçadas. Temos o registro de varias decisões, -nesse sentido RT 765/191, 737/390, AC 14.156, TJRJ; EAp. 369/99, TJRJ; RJTJRS, 190/382; AC 82.002/SP - certo, porem, que o STJ, vem entendendo de forma diferente, a teor do respeitabilíssimo voto relatado pelo insigne Min. NILSON NAVES, que compôs a unanimidade da Turma, ao qual, com a mais respeitosa vênia, não emprestamos adesão.
E é ainda mais enfático:
Colocar no varal das Varas de Família situações graves, chocantes, porque intimistas, para emporcalhar a vida um do outro a pretexto de indenização por dano moral, é alimentar o sadomasoquismo de quem, na desavença judicial, não pretende que feneça as antigas idiossincrasias, parecendo que o assunto se insere nos domínios da psicanálise. Quem pagará por esse dano moral, repristinado à sombra da Justiça? E não venha com o argumento de correrem os feitos em "segredo de justiça", pois isso não é verdade. As vísceras dos amor perdido são lançadas aos olhares dos curiosos, e quando as partes em litígio tem notoriedade, cresce ainda mais o estrepito judicial. 15
Essa tese encontra ressonância em parte da jurisprudência. A 14ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, sendo Relator o Des. Marlan de Moraes Marinho, na Apelação Cível nº 14.156/98 (acórdão de 13 de maio de 1999), esposando o argumento de que o casamento é uma instituição, negou pretensão reparatória de danos morais. Eis parte do aresto:
DIVÓRCIO - DANOS MORAIS - REPARAÇÃO - INADMISSIBILIDADE - Admitindo-se que o casamento é um contrato, não se pode deixar de notar que ele se assemelha ao contrato do direito patrimonial. Embora esteja submetido à livre vontade das partes, não podem estas estipular condições ou termos, nem opor cláusulas ou modos, nem disciplinar as relações conjugais de maneira contrária à lei. Por isso, as controvérsias decorrentes de sua eventual dissolução não poder ser solucionadas com regras próprias das obrigações. Recurso improvido.
Nunca concordamos com essa tese. Aliás, já defendemos em artigo tópico a reparabilidade dos danos morais nas entidades familiares 16. E, agora, a própria legislação permite que ao alienador seja imputada multa reparatória pela alienação parental.
Outra medida que destacamos: como se viu, quando um genitor dolosamente altera seu domicílio para evitar o contato do menor com o outro genitor, isso também caracterizaria a alienação parental.
Nesse caso, evidenciada mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar (art. 6º., parágrafo único).
E, finalmente, destaque-se o constante no art. 7º., da Lei:
Art. 7º A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.
Destarte, a guarda, quando não seja compartilhada, será deferida ao genitor que melhor viabilize a convivência do menor com o outro genitor.