I - ANTECEDENTES
Em 1998, obedecendo a disciplina do art. 40 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispunha sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição (complementada pela Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995), a Secretaria da Receita Federal celebrou com as empresas operadoras de Estações Aduaneiras Interiores, mais tarde renomeadas Portos Secos, contratos de permissão de serviço público, com validade por cinco anos, cujo termo ocorreu em 22 de maio de 2003. O prazo de vigência da permissão foi objeto de contrato emergencial, com duração de seis meses.
Acontece, porém, que, por força das alterações que lhe foram introduzidas pela Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, o art. 1º da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, passou a ter a seguinte redação:
Art. 1º Sujeitam-se ao regime de concessão ou, quando couber, de permissão, nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes serviços e obras públicas de competência da União:
(incisos I a III vetados)
IV - vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública;
V - exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas;
VI - estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras públicas.
VII - os serviços postais. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 1º (Revogado pela Lei nº 11.668, de 2007).
§ 2º O prazo das concessões e permissões de que trata o inciso VI deste artigo será de vinte e cinco anos, podendo ser prorrogado por dez anos. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 2003)
§ 3º Ao término do prazo, as atuais concessões e permissões, mencionadas no § 2º, incluídas as anteriores à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, serão prorrogadas pelo prazo previsto no § 2º. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 2003).
II - A PRORROGAÇÃO DO CONTRATO DE PERMISSÃO
A redação do parágrafo terceiro, acima reproduzido, fez com que servidores menos atentos ao fenômeno da elaboração legislativa, e, bem assim, à interpretação teleológica das normas jurídicas, concluíssem, açodadamente, que a prorrogação da vigência das concessões e permissões só se aplicaria àquelas vigentes no dia 31 de maio de 2003. Em outra dicção, como os contratos celebrados com a RFB em 1998 tiveram o termo final previsto para o dia 22 de maio, a lei teria sido editada sem finalidade alguma.
De outro giro, supondo que houvesse contratos em vigor no dia 31 de maio de 2003, data em que foi publicada a lei, a prosperar a literalidade nua e crua da NORMA, teríamos duas ordens de empresas operadoras de terminais aduaneiros privados, a saber, aquelas cujos contratos houvessem expirado no dia 22 e aquelas cujos contratos houvessem tido termo final no dia 31 de maio ou após.
Raciocinemos. Qual era o bem jurídico visado pela emenda que se transformou no art. 26 da Lei nº 10.684? A primeira e geral certeza era de que a qualidade dos serviços que vinham sendo prestados pelas empresas permissionárias atendia plenamente às necessidades dos usuários, umbilicalmente ligadas ao desenvolvimento do comércio exterior. Com efeito, não há registro de uma só infração contratual irrogada a qualquer delas.
Mais. A tecnologia da armazenagem, e, particularmente, a da movimentação de cargas, evoluiu rapidamente nos últimos anos, em grande parte como reflexo do desenvolvimento da informática. As empresas operadoras investiram pesadamente na modernização do equipamento, sem sequer a chance de recuperar parte dos custos com a revenda dos equipamentos antigos, ainda teoricamente com longa vida útil pela frente, mas, na realidade do mercado, transformados em sucata tecnológica. Também foi significativo o investimento em qualificação de pessoal, pois, a cada troca de máquinas por outra de manejo mais sofisticado, correspondeu a necessidade de propiciar novo treinamento aos operadores e ao pessoal de manutenção, já agora incluindo, além da dos especialistas em Mecânica, aqueles que asseguram o funcionamento de sistemas eletrônicos automatizados.
Isto sensibilizou o Governo, o qual, por suas lideranças, acatou e patrocinou a introdução do dispositivo sob comento. Recorrendo ao elemento histórico, sabe-se, pela divulgação proporcionada pelos meios de comunicação da época, que um acordo assegurara a tramitação do projeto de lei com o máximo de celeridade, de forma a ser a lei promulgada antes da data fatal de 22 de maio. Porém, em despeito desse entendimento suprapartidário, um pequeno grupo de senadores, frustrados na liberação de recursos destinados a emendas paroquiais, apresentou emendas ao projeto, o que forçou seu retorno à Câmara Baixa, onde, como se esperava, foram elas rejeitadas, visto que o acordo contemplava o projeto tal como havia sido concebido.
Assim sendo, a lei só veio a ser promulgada mediante publicação no Diário Oficial de 31 de maio de 2003. Ao intérprete medianamente esclarecido, o deslinde da controvérsia passa pela busca da mens legislatoris, facilmente apreensível. Em nível mais apurado, uma interpretação segundo a Constituição leva, fatalmente, à questão da isonomia, hodiernamente incluída pelos juristas na categoria de sobreprincípio. Com efeito, não se pode compreender deveriam ser compensados os esforços das empresas que, hipoteticamente, teriam tido seus contratos findos de 31 de março para diante, mas deveriam ser desconsiderados aqueles despendidos por aquelas cujos contratos tiveram vigência até nove dias antes (1)
III – A FILOSOFIA NORTEADORA DA CRIAÇÃO DOS CENTROS LOGÍSTICOS E INDUSTRIAIS ADUANEIROS
Em 7 de dezembro de 2005, o Ministério da Fazenda encaminhou ao Presidente da República a EM 000158/2005, a qual capeava o projeto que deveria resultar na edição da Medida Provisória nº 320 (2). Vale a pena reproduzir a justificativa desse projeto, tendo em vista que o fato de não haver sido ela referendada pelo Congresso nada teve a ver com o interesse público, mas com disputas de ordem política, ligadas a interesses subalternos.
A exposição de Motivos tem início com o enunciado de uma conclusão que se choca com toda a filosofia administrativa que vem regendo a atuação da Secretaria da Receita Federal do Brasil em relação aos Portos Secos: atualmente, os Portos Secos estão subordinados ao regime de permissão e concessão de serviços públicos, sem que seus serviços, sequer, estejam arrolados no art. 21, XII da Constituição Federal.
Esse modelo jurídico, prossegue a E. M., "encontra-se em profunda crise, impedindo a ampliação da oferta dos serviços de movimentação e armazenagem de mercadorias para importadores e exportadores, pois esse modelo, baseado em concessões e permissões de serviço público, não se coaduna com a natureza própria daquelas atividades, que são tipicamente de exploração privada, que além de demandarem rápidas modificações na capacidade operacional dos recintos e até mesmo mudanças locacionais para atender a demanda, incompatíveis com o atual modelo jurídico."
Para se verificar a gravidade da situação, tome-se a situação do Porto de Santos, onde as áreas alfandegadas somam atualmente 1,5 milhão de m2 e a movimentação de contêineres atingiu 1,3 milhão de TEU no longo curso. Projetado um crescimento de 10% para os próximos anos (o crescimento atual é de mais de 20% ao ano), em seis anos a demanda por áreas alfandegadas atingirá 2,6 milhões de m2 (1,28 TEU por ano por m2segundo a Global Container Terminals). Dessa forma, a oferta de áreas alfandegadas precisará crescer, apenas em relação ao Porto de Santos, mais de 1 milhão de m2 nos próximos anos. No modelo atual, mercê de seus defeitos que o impedem de responder prontamente às demandas do mercado, o atendimento dessa oferta estará comprometido (3).
Além desses aspectos, nos pontos de fronteira com menor movimento de cargas, o modelo atual não consegue atrair interessados nas licitações, deixando a Secretaria da Receita Federal em precárias condições para operar os controles aduaneiros.
Em adição, cabe observar que os serviços delegáveis, outorgados a terceiros, em recintos alfandegados, não devem ser objeto de permissão ou concessão, inadequadas a esse fim; o instrumento mais adequado é a licença (4).
A solução aventada é o que se poderia denominar um ovo de Colombo. Todo o custoso complexo burocrático ao qual foi cometida a missão de administrar os recintos privados onde são desenvolvidas atividades de guarda e movimentação de carga relacionada com o comércio exterior simplesmente não tem razão de existir, por absoluta carência de suporte constitucional. Por tais razões, o Projeto abandona o modelo baseado em concessão/permissão de serviço público, propondo um modelo de livre concorrência entre os recintos alfandegados de zona secundária, com liberdade de entrada e saída do mercado. Ao mesmo tempo, é a Administração autorizada a organizar os serviços nas fronteiras terrestres sob outras formas, inclusive para viabilizar seu funcionamento nas localidades onde o movimento aduaneiro não é atrativo para a exploração privada.
Não obstante o novo modelo fundar-se nos princípios da livre iniciativa e livre concorrência, o projeto resguarda os interesses do Fisco ao exigir garantias por parte dos recintos alfandegados em geral, proporcionalmente à sua responsabilidade fiscal como depositários de mercadorias importadas. Ademais, a proposta também resguarda as necessidades do controle aduaneiro, permitindo que a administração aduaneira estabeleça requisitos atinentes à segurança e à operacionalidade aduaneiras dos recintos, e exigindo dos depositários o cumprimento de uma série de obrigações fundamentais para a efetividade da fiscalização aduaneira.
No novo modelo, o recinto alfandegado de zona secundária, denominado Centro Logístico e Industrial Aduaneiro, pode configurar-se como um simples armazém, um complexo armazenador compartilhando instalações com estabelecimento de armazenagem de mercadorias nacionais, e até como um "distrito industrial", oferecendo serviços de armazenagem e áreas para a instalação e funcionamento de estabelecimentos industriais para operar no regime aduaneiro especial de Entreposto Aduaneiro (5).
Dessa forma, o modelo combina livre iniciativa e livre concorrência, com garantia fiscal, plasticidade logística e vocação industrial, e condições para o exercício efetivo do controle aduaneiro (6).
A referência à citada Exposição de Motivos é atual e oportuna, tendo em vista que tramita no Congresso Nacional projeto de lei que trata da mesma matéria.
No período de vigência da Medida Provisória nº 320, de 24 de agosto de 2006, as operadoras requereram ao Secretário da Receita Federal do Brasil, destinatário do facultativo inserido no arts. 6º e 7º, do citado ato normativo com força de lei, sua transferência para o regime de CLIA – CENTRO LOGÍSTICO E INDUSTRIAL ADUANEIRO, sem interrupção de suas atividades e com dispensa de penalidade por rescisão contratual, tudo nos termos do art. 16 do mesmo diploma legal. Confira-se:
Art. 6º A licença para exploração de CLIA será outorgada a estabelecimento de pessoa jurídica constituída no País, que explore serviços de armazéns gerais, demonstre regularidade fiscal, atenda aos requisitos técnicos e operacionais para alfandegamento na forma do art. 2º e satisfaça às seguintes condições:
I - possua patrimônio líquido igual ou superior a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais);
II - seja proprietária ou, comprovadamente, detenha a posse direta do imóvel onde funcionará o CLIA; e
III - apresente anteprojeto ou projeto do CLIA previamente aprovado pela autoridade municipal, quando situado em área urbana, e pelo órgão responsável pelo meio ambiente, na forma das legislações específicas.
(...)
Art. 7º Compete ao Secretário da Secretaria da Receita Federal outorgar a licença para exploração de CLIA e declarar o seu alfandegamento, em ato único.
§ 1º O ato a que se refere o caput relacionará as atividades de interesse da fiscalização federal que serão executadas e os seus respectivos horários de funcionamento, o tipo de carga e de mercadoria que poderá ingressar no recinto, os regimes aduaneiros que poderão ser utilizados e as operações de despacho aduaneiro autorizadas.
§ 2º O horário de funcionamento do CLIA, em atividades não relacionadas como de interesse da fiscalização federal, será estabelecido pelo seu administrador, observada a legislação pertinente.
§ 3º A movimentação e a armazenagem de mercadorias nacionais serão restritas aos casos de mercadorias destinadas à exportação ou à industrialização em regime aduaneiro especial no CLIA, de cargas a granel e de mercadorias não embaladas, e atenderá aos requisitos de controle específicos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal.
§ 4º A armazenagem de mercadorias nacionalizadas sujeita-se aos requisitos de controle específicos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal.
§ 5º Atendidos os requisitos técnicos e operacionais definidos nos termos do art. 2º e após a respectiva comprovação perante a Secretaria da Receita Federal e os órgãos e agências da administração pública federal que atuem no local, a área alfandegada poderá ser ampliada ou reduzida dentro de uma mesma estrutura armazenadora que seja compartilhada no armazenamento de mercadorias nacionais.
§ 6º Observadas as condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal, são facultadas as passagens internas de mercadorias importadas desembaraçadas da área alfandegada para a área não-alfandegada e, da segunda para a primeira, de mercadorias destinadas à exportação e à industrialização, e, em ambos os sentidos, de máquinas e aparelhos utilizados na movimentação de carga.
A MP 320 não foi referendada pelo Congresso Nacional. No entanto, ex vi do disposto no § 11 do art. 62 da Constituição, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da Medida Provisória conservar-se-ão por ela regidas, posto que foi arquivado projeto de resolução parlamentar nesse sentido. Na jurisprudência do Sodalício Constitucional, isso significa que "continuam eficazes"(7).
A posição assumida pela SRRFB tem sido, no mínimo, ambígua. Para reforço, leia-se o Parecer DIANA/SRRF08 nº 224/2007:
"Assim, entende-se inadmissível a pretensão de que seja analisado e decidido o mérito de um pleito ao abrigo de uma MP que não mais integra o nosso ordenamento jurídico para se autorizar e licenciar o funcionamento de uma instituição – "Centro Logístico-Industrial Aduaneiro – CLIA" – cuja fundamentação jurídica desapareceu a partir da rejeição da MP 320/2006, que a criara. Resta ressaltar, ainda, que as licenças concedidas durante a vigência da referida MP àquelas empresas que foram mais diligentes na interposição de seus pedidos não asseguram à requerente o direito a essa licença e que, quanto a esses CLIA assim criados, compete ao órgãos superiores centrais decidirem sobre os mesmos, uma vez que o Decreto Legislativo previsto no art.62 - § 3º - da CEF não foi editado." – destacou-se em negrito.
Disso dessume a conclusão de que foram decididos, nas mesmas circunstâncias, pleitos análogos em termos divergentes. Contempladas foram as empresas que teriam sido "mais diligentes", ao passo que as demais não teriam sido atendidas, por haverem sido "pouco diligentes".
Que dizer das outras empresas que requereram tempestivamente e atenderam de pronto as exigências que lhe foram formuladas para completar a instrução do pedido? Praticaram estas, enfim, todos os atos que caracterizaram a "diligência" no sentido da obtenção do despacho deferitório. Ora, o processo administrativo caminha por impulso oficial. A pergunta que se impõe é óbvia: para que distante galáxia foram ejetados do nosso sistema constitucional os princípios da impessoalidade e da isonomia, assegurados por cláusulas pétreas? (8)
IV – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os atuais Portos Secos são recintos alfandegados de uso público, situados em zona secundária, nos quais são executadas operações de movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias e bagagens, sob controle aduaneiro. Neles são executados serviços aduaneiros a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e de exportação, possibilitando a interiorização desses serviços no País.
Estão localizados próximo aos principais pólos industriais do país, agilizando assim a fiscalização de mercadorias importadas e exportadas. Funcionam também como Estações Aduaneiras, mantendo mercadorias, importadas ou para exportação futura, em regime de depósito alfandegado.
Recebem cargas diversas e preparam para exportação. Recebem mercadorias em importação ainda consolidadas, destinadas a despacho para consumo imediato ou a entreposto aduaneiro. Nas importações, armazena a mercadoria pelo período desejado pelo importador (um ano, prorrogável até três anos) em regime de suspensão de impostos, podendo fazer a nacionalização fracionada.
Os portos secos apresentam diversas vantagens para as empresas exportadoras ou importadoras, dentre as quais despontam a possibilidade de prestação dos serviços aduaneiros próximos ao domicílio dos agentes econômicos envolvidos e a simplificação de procedimentos para o contribuinte.
Os centros logísticos e industriais aduaneiros representam, em relação aos portos secos, como evidenciado, uma evolução institucional. Entre outros benefícios, pode ser computado o barateamento dos custos, resultante da redução do tempo ocioso de uso dos equipamentos.
Adequadamente manejados, podem se constituir em propulsores da ampliação do comércio exterior. Dessa maneira, não há sentido em opor obstáculos à concretização dos projetos que se encontram ao abrigo da proteção legal. Deferir os processos cuja instrução tenha sido efetuada nos termos dos atos normativos que disciplinaram a transformação dos portos secos em centros logísticos e industriais aduaneiros proporcionará à Administração Aduaneira um valioso laboratório para observações sobre a viabilidade dos projetos e uma melhor avaliação sobre os proveitos que a instituição trará aos usuários e ao desenvolvimento do comércio exterior.
Notas:
- Uma empresa que, no entender da SRFB, não teria sido beneficiada pela cautelar obtida pela ABEPRA ingressou com ação perante a justiça federal de primeira instância do Distrito Federal, obtendo antecipação de tutela para continuar operando. O recurso intentado pela PGFN (AGI 2008.01.00.054660-3), teve a liminar indeferida. De acordo com o texto constitucional, o Constituinte categorizou a medida provisória na forma de uma espécie normativa. E por isso mesmo, apta a criar direito e obrigações. Mas fica claro, que em primeira análise, que a medida provisória, mesmo contida no artigo 59 da Constituição Federal, não é lei. (PEDRON, Flávio Barbosa Quinaud.Da medida provisória.Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 43, jul. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/>).
- Os dados aqui referidos foram coletados no ano 2005. Os algarismos atuais são ainda mais preocupantes. Tal situação reflete-se nos custos de armazenagem e nas diárias pagas aos navios que aguardam vez de atracar.
- Ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta a todos os que preencham os requisitos legais o exercício de determinada atividade.
- Essa flexibilidade, desde que não a obstaculize a burocracia, permite que o CLIA se adapte às necessidades locais e, bem assim, aumento ou restrinja a abrangência de sua atuação, de acordo como evoluir das operações dele solicitadas.
- Constituição, art. 170, I a V.
- Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta
dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as
relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante
sua vigência conservar-se-ão por ela regidas (Emenda Constitucional nº
32/2001, art. 1º, § 11).
Referências:
ABEPRA – Associação Brasileira de Empresas Operadoras de Regimes Aduaneiros. Coletânea de boletins de divulgação.Disponível em www.abepra.org.br.
BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Prestação de ser viços públicos e administração indireta.São Paulo: RT, 1973.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Saraiva, 1994.
FERREIRA, Sérgio de Andréa. Comentários à Constituição. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991.
GUSMÃO, Ciro H. F. et alli. Técnicas de Tributação. Rio de Janeiro: FGV,1972
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: Aide, 1993.
LEGISLAÇÃO ADUANEIRA. S.Paulo: Ed. Export Manager, 2008.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno.São Paulo: RT, 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato Administrativo.São Paulo: Malheiros, 1994.
PEDROSO, Nilson Costa. Fiscalização Aduaneira, in Administração Aduaneira por Gestão de Riscos – documento de seminário. Rio de Janeiro, 2004, www.inmetro.gov.br.
SZKLAROWISKY, Leon Frejda. Medidas Provisórias – Instrumento de governabilidade. São Paulo: NDJ, 2003.