O projeto de reforma do Código de Processo Civil torna inócua a indagação que gira em torno de se saber se a análise da possibilidade jurídica do pedido envolve análise de mérito ou não, pois retira da possibilidade jurídica do pedido o status de condição da ação. Vemos, assim, que os autores do projeto referido adotaram a tese de que a análise da possibilidade jurídica do pedido enseja uma perquirição de mérito.
Portanto, o presente trabalho será uma descrição da celeuma gerada pela inclusão da possibilidade jurídica do pedido entre as condições da ação, acrescida de considerações sobre o projeto de reforma do CPC, e o reflexo deste na discussão.
Da legislação
No contexto do Estado Democrático de Direito que vivenciamos atualmente no Brasil, a fonte principal de normas é a nossa norma normarum. Assim, qualquer estudo jurídico que se pretenda completo deve iniciar de uma análise dos ditames constitucionais. Vejamos, então, os dispositivos constitucionais pertinentes ao tema aqui tratado:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
(...)
Assim, percebemos que ao afirmar que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, nossa Carta Política visou garantir, sob a epígrafe dos direitos e garantias fundamentais, amplo acesso ao Poder Judiciário, que na verdade não é um poder, mas sim uma das formas pela qual ele é exercido, tendo em vista que, nos termos do parágrafo único do art. 1º da CRFB, "todo o poder emana do povo", cuja principal função é a solução de litígios tendo por escopo a manutenção da paz social.
Do dispositivo constitucional supratranscrito podemos depreender, sobre o tema aqui discutido, duas informações de grande importância para o nosso trabalho. Primeiramente, que o próprio texto constitucional, indiretamente, estabelece, conforme denominação doutrinária, uma condição da ação, qual seja, o interesse de agir, expresso nos termos lesão ou ameaça a direito. Assim, podemos concluir que aquele que não sofreu lesão ou ameaça a direito não possui o interesse de agir.
A segunda informação de grande valia é uma decorrência lógica da primeira, pois, se o interesse de agir encontra-se na lesão ou ameaça a direito, podemos concluir, sem nenhum receio de estar incidindo em erro, que terá legitimidade para figurar como parte do processo apenas aquele que sofreu ou que provocou a lesão ou ameaça a direito.
Percebe-se, assim, que o texto constitucional não nos apresenta a possibilidade jurídica do pedido como uma condição da ação. Nesta mesma esteira está o art. 3º do CPC. Vejamos:
Art. 3º. Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.
Pelo exposto até agora, poderíamos concluir que a possibilidade jurídica do pedido não figura como uma das condições da ação, razão pela qual poderíamos concluir que a possibilidade jurídica do pedido estaria inserida na análise do mérito. No entanto, da leitura dos arts. 267 e 295 podemos inferir que a possibilidade jurídica do pedido é considerada como uma das condições da ação. Vejamos:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
I – quando o juiz indeferir a petição inicial;
(...)
VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
(...)
§ 3º. O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas do retardamento.
(...)
Art. 295. A petição inicial será indeferida:
I – quando for inepta;
(...)
Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:
(...)
III – o pedido for juridicamente impossível;
(...)
São esses os dois dispositivos geradores da discussão aqui feita que gira em torno de se saber se a possibilidade jurídica do pedido é uma condição da ação ou se sua análise consiste também em uma análise do mérito.
No enfrentamento de tal questão, uma vez bem posto o problema, cabível estudarmos o modo pelo qual a doutrina e a jurisprudência brasileiras lidam com tal problema.
Da doutrina
Vejamos, inicialmente, as lições dos mestres Cintra, Grinover e Dinamarco sobre a possibilidade jurídica do pedido:
Às vezes, determinado pedido não tem a menor condição de ser apreciado pelo Poder Judiciário, porque já excluído a priori pelo ordenamento jurídico sem qualquer consideração das peculiaridades do caso concreto. (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 217).
Diante de todas as discussões doutrinárias em torno da questão, podemos considerar a definição acima transcrita como genérica que não nos permite encontrar a solução do problema aqui tratado.
Primeira questão de grande divergência na doutrina diz respeito ao alcance da possibilidade jurídica do pedido. Segundo Humberto Theodoro Júnior:
Predomina na doutrina o exame da possibilidade jurídica sob o ângulo de adequação do pedido ao direito material a que eventualmente correspondesse a pretensão do autor. Juridicamente impossível seria, assim, o pedido que não encontrasse amparo no direito material positivo. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 53).
Entendida do modo predominante na doutrina, como nos mostra Humberto Theodoro Júnior, a possibilidade jurídica do pedido ensejaria uma análise do mérito. Assim, a impossibilidade jurídica do pedido provocaria a coisa julgada formal e material.
No entanto, existem autores que consideram a possibilidade jurídica do pedido no tocante apenas ao direito processual. Um dos autores que defendem esta tese é Humberto Theodoro Júnior. Vejamos:
Com efeito, o pedido que o autor formula ao propor a ação é dúplice: 1º, o pedido imediato, contra o Estado, que se refere à tutela jurisdicional; e 2º, o pedido mediato, contra o réu, que se refere à providência do direito material.
A possibilidade jurídica, então, deve ser localizada no pedido imediato, isto é, na permissão, ou não, do direito positivo a que se instaure a relação processual em torno da pretensão do autor. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit. p. 54).
Assim entendida a possibilidade jurídica do pedido, a sua impossibilidade ensejaria apenas a coisa julgada formal, sendo, de fato, uma condição da ação. No entanto, há ainda quem defenda que a possibilidade jurídica do pedido não é uma condição da ação autônoma, confundindo-se com o interesse de agir. Um dos autores que defendem esta tese é Alexandre Freitas Câmara. Vejamos:
O terceiro e último dos requisitos do provimento final é a possibilidade jurídica. Como já afirmado, não parece ser esta uma "condição da ação" autônoma, uma vez que aquele que vai a juízo em busca de algo juridicamente impossível não pode esperar nenhuma utilidade do provimento pleiteado, razão pela qual faltaria interesse de agir. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 133).
Cabível registrar aqui alguns apontamentos históricos que fundamentam a posição de Alexandre Freitas Câmara. Segundo Cláudio de Oliveira Colnago, Liebman, o formulador da teoria eclética da ação que orienta nosso ordenamento jurídico:
considerava pedido possível como aquele pleito sobre o qual o juiz poderia emitir um julgamento meritório, uma vez que permitido pelo mesmo ordenamento que o investe na função de órgão jurisdicional. Dava ele os seguintes exemplos de pedidos juridicamente impossíveis: divórcio dos cônjuges, prisão por dívidas, anulação de ato administrativo . Entretanto, em 1973, quando da 3.ª edição de seu Manuale, Liebman excluiu a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação. Tal se deve à superveniência, na Itália, de lei que autorizava o divórcio. O mestre italiano, então, passou a considerar todas as outras hipóteses de provimento jurisdicional vedado pela lei como ausência de interesse processual . (COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Carência de ação e coisa julgada: análise da relação direta entre a sentença de carência de ação e o mérito da demanda. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 456, 6 out. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5758>. Acesso em: 20 jun. 2009).
Percebemos, assim, a origem histórica de tanta discussão doutrinária em torno da possibilidade jurídica do pedido. Outra discussão que vige entre aqueles que defendem a possibilidade jurídica do pedido como uma condição da ação, diz respeito à abrangência de tal possibilidade. Existem autores que defendem que a possibilidade jurídica do pedido diz respeito tão somente ao pedido, mas também há os que defendem que a possibilidade jurídica do pedido deve ser a mais ampla possível, abrangendo, além do pedido, outros elementos identificadores da ação, como a causa de pedir e as partes.
Em meio a tantas divergências doutrinárias, cabível analisarmos os dizeres jurisprudenciais sobre o tema.
Jurisprudência
O STJ já teve algumas oportunidades de se pronunciar sobre o tema. Vejamos a ementa de uma delas:
SENTENÇA. INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL. COISA JULGADA MATERIAL. INEXISTÊNCIA.
1. Não produz coisa julgada material sentença que indefere liminarmente a petição inicial, por impossibilidade jurídica do pedido, inda que fundamentada em suposta inexistência do direito material.
2. A coisa julgada formal não impede novo ajuizamento da ação, exceto no caso do Art. 267, V, do CPC (Art. 268, caput, CPC). (REsp 1006091/SP; 3ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, d. j. 17/03/2008, d. p. 13/05/2008).
Assim, do acórdão supratranscrito podemos inferir que a orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a possibilidade jurídica do pedido diz respeito apenas ao processo, não atingindo o direito material, razão pela qual o reconhecimento de impossibilidade jurídica do pedido provoca apenas a coisa julgada formal, não alcançado o status e respectivas consequências de coisa julgada material.
Demonstrando que este entendimento não é limitado ao acórdão supratranscrito, vejamos a ementa de outro que aponta no mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - CPC, ARTS. 267, VI, E 268 - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO - AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – COISA JULGADA FORMAL - AJUIZAMENTO DE NOVA AÇÃO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTE DA EG. CORTE ESPECIAL.
- A eg. Corte Especial firmou o entendimento no sentido de que a extinção do processo por falta de condição da ação não é passível de formar coisa julgada material, mas apenas formal, pelo que possível o ajuizamento de nova ação, desde que suprida a irregularidade da anterior.
- Esse entendimento, todavia, não aproveita ao caso concreto, dado o objeto do recurso: instalação de CPI no âmbito da Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte, objetivando investigar a gestão 1999-2002 do governo estadual, assim como o término do mandato dos deputados estaduais então recorrentes.
- Recurso ordinário prejudicado ante a superveniente perda de objeto. (RMS 14752 / RN; 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, d. j. 02/02/2006, d. p. 29/03/2006).
Assim, percebemos que jurisprudência assente no Superior Tribunal de Justiça aponta para o reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido provocando apenas a coisa julgada formal, não tendo, portanto, o condão de gerar a coisa julgada material.
Acrescente-se à discussão o fato de que o debate acerca da possibilidade jurídica do pedido em nossa jurisprudência permite avanços em nossa legislação material, por reclamar uma análise sistemática de nosso ordenamento jurídico. Neste sentido, pode ser mencionado o posicionamento mais recente do Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade jurídica do pedido de reconhecimento de união homoafetiva.
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO.
1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar.
2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta.
3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito.
4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu.
5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada.
6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador.
5. Recurso especial conhecido e provido. (REsp. 820.475/RJ. 4ª Turma, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, d. j. 02/09/2008, d. p. 06/10/2008
Dje, RDTJRJ vol. 77 p. 97).
Conclusão
Por todo o exposto podemos concluir que a razão assiste aqueles que defendem que o reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido provoca apenas a coisa julgada formal. Os argumentos que apontam em sentido de que o reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido geraria coisa julgada material falecem da falta de plausibilidade. Cláudio de Oliveira Santos Colnago é um dos defensores desta tese e a sustenta alegando que a sentença reconhecedora da impossibilidade jurídica do pedido impossibilita a propositura de ação idêntica. No entanto, se esta tese prosperar não teríamos mais a coisa julgada formal, pois obviamente que uma ação carente de um de seus requisitos não poderá ser proposta nos mesmos termos, mas deverá ser sanado o vício para que a ação possa ser proposta novamente.
A discussão aqui suscitada gira em torno de se saber se a possibilidade jurídica do pedido enseja análise do mérito ou não. Nas palavras de Norberto Bobbio:
(...) o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não era mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los. Desde então, não tive razões para mudar de idéia. Mais que isso: essa frase que, dirigida a um público de filósofos, podia ter uma intenção polêmica – pôde servir, quando me ocorreu repeti-la no simpósio predominantemente jurídico promovido pelo Comitê Consultivo Italiano para os Direitos do Homem, como introdução, por assim dizer, quase obrigatória.
Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. (BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 45).
No contexto do Estado Democrático de Direito em que vivemos, submeter os litígios à apreciação do Poder Judiciário, mediante processo judicial, é uma das formas que temos de garantir os direitos proclamados em nossas leis. Assim, temos a constatação de que o processo tem como escopo principal a garantia do exercício dos direitos materiais. Portanto, os argumentos que apontam para a possibilidade jurídica do pedido como o lastro material do processo são destituídos de sentido legal, pois a existência do direito material é exatamente o que se vai discutir durante o processo, não podendo ser, ao mesmo tempo, requisito e finalidade do processo.
Analisemos os dois exemplos que são praticamente onipresentes na doutrina: o pedido baseado em herança de pessoa viva, e o fulcrado em herança de pessoa viva. Pensemos no caso de um empresário cujo pai esteja muito doente, e cuja empresa esteja em sérias dificuldades financeiras. No intuito de melhorar a situação de sua empresa, procura um advogado cuja formação acadêmica e a índole moral são passíveis de dúvidas, que, diante dos relatos do empresário, pensa que a situação da saúde do pai do mesmo permite a presunção da morte do mesmo e entre com o inventário, pois com os bens do pai, o seu cliente, filho único, salvaria a sua empresa. Seria, obviamente, um caso de impossibilidade jurídica do pedido. Mas, pergunta-se: seria justo o reconhecimento de tal impossibilidade gerar coisa julgada material? No caso hipotético sugerido a coisa julgada material faria com que, quando da morte do pai do empresário, o mesmo perderia o direito àquela que seria a sua herança, garantida constitucionalmente (art. 5º, inciso XXX), simplesmente por ter procurado um profissional completamente despreparado para o exercício de sua função. Pergunta-se: seria isso justo?
Já o exemplo da dívida de jogo é mais interessante, pois apesar de impedir a exigência da mesma em juízo, o ordenamento jurídico não desconhece sua existência. Assim, temos o exemplo de uma impossibilidade jurídica do pedido estritamente processual. Mais uma vez penso naquilo que é justo e pergunto: supondo que seja aprovada uma lei permissiva da exigibilidade de dívidas de jogo em juízo, e fixe a prescrição das dívidas existentes na época de sua publicação em dois anos; seria justo a coisa julgada material para aquele que, inadvertidamente, propôs ação de cobrança de jogo um ano antes da publicação da suposta lei? Penso que não.
Conforme nos ensina Eros Roberto Grau:
A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum. (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.40).
Assim, lembremos do dispositivo constitucional transcrito acima: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", e, então, perceberemos que se a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, tampouco construções doutrinárias o poderão fazê-lo. Quando analisamos os exemplos dos pedidos baseados em herança de pessoa viva e em dívida de jogo, vislumbramos situações em que os respectivos vícios são afastados, e, em sendo entendido o reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido como ensejador de coisa julgada formal, não impediria os portadores de um direito material de bater às portas do Poder Judiciário para poder exercer os seus respectivos direitos. Já se entendermos o reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido como ensejadora de coisa julgada material, teríamos meras construções doutrinárias excluindo da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Propostas constantes do anteprojeto de reforma do Código de Processo Civil acerca da possibilidade jurídica do pedido
Inconteste que a proposta de reforma do Código de Processo Civil, em trâmite no Congresso Nacional, veio para resolver a celeuma criada em torno da possibilidade jurídica do pedido enquanto condição da ação. Da análise do art. 16 do anteprojeto, podemos depreender que a possibilidade jurídica do pedido já não aparece como condição da ação.
Reforçando esta tese, o art. 467 do anteprojeto, ao prever as hipóteses em que o juiz proferirá sentença (única forma de extinção do processo) sem resolução de mérito, tratando a de ausência das condições da ação em seu inciso VI, faz referência apenas à legitimidade e ao interesse processual
Não obstante as críticas que são apontadas ao anteprojeto de um modo geral, principalmente em função da supressão de vários procedimentos, o que acabaria por ferir os direitos garantidos constitucionalmente como fundamentais à ampla defesa e ao contraditório, penso que em relação à exclusão da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação a comissão de juristas encarregada da elaboração do anteprojeto agiu com acerto.
Referências bibliográficas
BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.
_____. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
_____. Superior Tribunal de Justiça – jurisprudência, disponível em www.stj.jus.br, acesso em 20/06/2009.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 1992.
COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Carência de ação e coisa julgada: análise da relação direta entre a sentença de carência de ação e o mérito da demanda. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 456, 6 out. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5758>. Acesso em: 20 jun. 2009.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004.