RESUMO: O concubinato adulterino é um tema tratado com reservas no Direito de Família, tendo seus efeitos apenas reconhecidos no Direito Obrigacional. O concubinato é um fato social crescente no Brasil que divide as opiniões dos tribunais quanto ao seu reconhecimento como entidade familiar, e conseguinte, à devida proteção dos direito decorrentes deste reconhecimento. Foram utilizadas para a pesquisa obras literárias, artigos de Internet e jurisprudência para melhor elucidação do assunto. Desta forma, tentou-se nesta abordagem, esclarecer quais as características de uma família e os princípios que o regem, além de explicar qual a influência do princípio da monogamia sobre o concubinato adulterino, trazendo julgados dos tribunais para maiores esclarecimentos acerca da abrangência deste instituto no mundo jurídico.
PALAVRAS-CHAVES: 1. Família. 2. Monogamia. 3. Concubinato Adulterino.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA. 3. DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS APLICÁVEIS À FAMÍLIA. 4. DO CONCUBINATO. 5. DO CONCUBINATO ADULTERINO. 5.1. DOS ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL. 5.2. DOS EFEITOS JURÍDICOS DO CONCUBINATO ADULTERINO. 6. CONCLUSÃO.
1. INTRODUÇÃO
O concubinato adulterino (impuro) teve maior importância no mundo jurídico com o advento da Constituição Federal de 1988, que em seu Art. 226, § 3º reconheceu a união estável (concubinato puro, denominação em desuso) como entidade familiar, vindo, posteriormente, a ser regulada pela Lei nº 9.278/96. A união estável é a união do homem e da mulher que possuem uma relação duradoura, com o fim de possuir relações sexuais, prestarem mutuamente assistência e cuidarem da prole, mas por vontade comum ou conveniência dos companheiros não oficializam a união por meio do casamento, apesar de não possuírem qualquer impedimento legal.
Por outro lado, o instituto do concubinato adulterino caracteriza-se pela união entre um homem e uma mulher, estando um deles ou ambos impedidos legalmente de contrair casamento, e conseguinte, os direitos e garantias decorrentes da oficialização da união, como direitos alimentares, sucessórios, previdenciários, etc. Sendo assim, alguns doutrinadores e juristas tentam identificar o concubinato adulterino como uma entidade familiar para que seus membros possuam os direitos já mencionados, todavia existe outra corrente que considera o concubinato adulterino como sociedade de fato e por isso desmerecedora de direitos familiares.
Diante desta divergência, foram analisadas as doutrinas e jurisprudências sobre o assunto com o fito de identificar o ramo do direito que rege o concubinato adulterino e os efeitos jurídicos produzidos por esta união.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA
A concepção de família sofreu sensíveis mudanças ao longo dos tempos, moldando-se conforme os anseios de cada época. Deste modo, trata-se de uma difícil tarefa explicar a origem dos primitivos núcleos familiares e definir de forma linear o seu surgimento, tendo em vista que o aparecimento dos grupos sociais, certamente, não se operou de forma uniforme em toda a parte. Portanto, no processo de evolução da entidade familiar serão encontradas, diversas formas de famílias existentes numa mesma época e em lugares distintos.
Deste modo, o grupo familiar constituiu-se naturalmente, de acordo com as necessidades dos seres humanos. Segundo Dias (1994), no período pré-histórico os homens primitivos que sobreviviam da caça e coleta de frutos necessitavam viver em grupos para melhor garantir sua subsistência e defesa de sua prole. Para tal fim, surgiram os clãs, grupos de pessoas cujo elo social era o parentesco, onde o ascendente mais idoso possuía autoridade de chefe do clã, decidindo pelo bem-estar do grupo. Porém, com o crescimento econômico e desenvolvimento espiritual, a família deixou de ser um fato biológico e tornou-se um fato social.
Nessa esteira, na Roma Antiga, a família era constituída por todas as pessoas e bens que estavam subordinadas ao pater familias. Assim, os descendentes, as mulheres, os libertos, os escravos e todos os bens móveis e imóveis faziam parte da sociedade familiar. Aqui, família formava-se com o fito de garantir a hereditariedade, ou seja, atestar a procedência dos verdadeiros filhos, quais sejam, aqueles provenientes da esposa legítima, e assim, assegurar a transmissão da propriedade. Ademais, nesta época, houve quatro formas de união entre os romanos: a) o justae nuptiae: era o casamento oficial entre os romanos e gerava efeitos jurídicos de sucessão, a esposa e filhos legítimos; b) o jus gentium: era o casamento entre peregrinos; c) o contubernium: era a união de fato entre os escravos; e, d) o concubinatus: era a união livre sem consensus nuptialis. Este último caracterizava-se pela união de homens e mulheres que conviviam como se casados fossem, tinha os moldes da atual união estável.
Com o advento do Cristianismo, a Igreja Católica assumiu papel de destaque no combate ao adultério, adotando medidas de repressão a concubinagem, pregando a monogamia e a oficialização das uniões entre homens e mulheres por intermédio do casamento. Tais medidas foram significativas para a formação da estrutura familiar da sociedade medieval européia, dando ao casamento o status de instituição sagrada.
Outrossim, com a Revolução Industrial e a criação do novo sistema econômico - o capitalismo -, a família tornou-se o alicerce da sociedade, sendo formadora de valores éticos, morais e afetivos do homem, e, portanto, merecedora da proteção do Estado. Em verdade, a Declaração Universal dos Direitos dos Homens, em seus artigos 3º, XVI e 17º ressaltou a necessidade da família ser tutelada pelo Estado, por ser o núcleo natural e fundamental da sociedade. Desde então, a instituição familiar recebeu destaque nos ordenamentos jurídicos sofrendo elasticidade em seu conceito e maior proteção legal.
O doutrinador Venosa (2004) esclarece que, no Brasil, normas relacionadas à família só começaram a serem produzidas a partir do século XIX. Nesta época, a sociedade eminentemente rural e patriarcal sofria influências da família da Antiguidade. A mulher dedicava-se a cuidar do lar e dos filhos e a lei não lhe conferia os mesmos direitos do homem. Já o marido, este era considerado o chefe, o administrador e o representante da sociedade conjugal, ficando os filhos submetidos à sua autoridade, como futuros continuadores da família, em uma situação muito próxima da família romana.
Em 1891, com o Art. 72, § 4º da Constituição Federal, a família começou a ser constituída por meio do casamento civil. Posteriormente, foi editado o Texto Civil de 1916 que trouxe consigo novas normas disciplinadoras da relação matrimonial, a título de exemplo, prescreviam que o pai era o único que poderia exercer o pátrio poder, a mulher era tida como incapaz, sendo seu esposo seu representante legal, e, os filhos havidos fora do casamento não eram reconhecidos, uma vez que o casamento era instituto indissolúvel.
Na verdade, essa situação de subserviência da mulher perdurou por anos, vindo melhorar apenas com a Constituição Federal de 1988 que trouxe significantes inovações no seio familiar. No Capítulo VII, em seu artigo 226 foi ressaltada a necessidade da família receber proteção especial do Estado (caput), reconheceu-se como entidade familiar à união estável (§3º) e a família monoparental (§4º), e, por fim, foram disciplinados os direitos e deveres referentes ao casamento que deveriam ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Outrossim, o Código Civil de 2002, no Título III, resguardou espaço próprio para disciplinar à nova modalidade de família – a união estável. Para tanto, foram estabelecidos os requisitos para sua caracterização e até foram determinados os meios para sua conversão em casamento. Ademais, definiu o concubinato como qualquer relação duradoura, entre um homem e uma mulher, impedidos de casar.
Atualmente, a família, na melhor definição da doutrinadora Diniz (2002) seria o "o grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob a mesma direção". Portanto, a família possui qualidades capazes de distingui-la de qualquer outro instituto no ordenamento jurídico, sendo: a união natural dos seres humanos, pois é nela que o homem nasce, vive e se reproduz; seus membros são unidos pelo amor familiar e pelo afeto; possui meios que permitem ao homem desenvolver-se material, intelectual e espiritualmente; é a base moral e ética do indivíduo (por influência do Cristianismo); é a célula e alicerce da sociedade, na qual nasce o Estado, sendo, portanto, merecedora de proteção legal cujas normas formam o direito de família.
3. DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS APLICÁVEIS A FAMÍLIA
Com a introdução de novos valores e até de sua inversão, como a defesa pela liberdade sexual, as mutações do padrão de conduta social; a conquista de mais espaço na sociedade pela mulher, em especial no mercado de trabalho; a proteção pelo Estado dos direitos dos companheiros; a evolução genética propiciadora de filhos em "produção independente"; o efêmero exercício do poder familiar, pois os filhos cada vez mais depressa optam em desvincular-se do seio familiar e buscar sua independência; são todas transformações na entidade familiar que foram acompanhadas pela sociedade e pelo legislador que tenta diurnamente atualizar-se nesta evolução de costumes e adequar as normas a estas realidades sociais, atendendo as necessidades dos filhos, dos cônjuges e companheiros.
Por tudo isto, a Constituição Federal e o Código Civil editaram normas capazes de extrair alguns princípios aplicáveis à família atual e muito bem explicitados pela doutrinadora Diniz (2002), são eles:
1) Princípio da monogamia: adotado na maioria dos países, proíbe que exista simultaneamente dois ou mais vínculos afetivos, contraídos pela mesma pessoa. Tiago Quadros (2007) explica com simplicidade que "entende-se por monogamia o sistema de constituição familiar pelo qual o homem possui uma só esposa ou companheira e a mulher apenas um único marido ou companheiro". Por se tratar imperativo legal e não mero conceito moral ou religioso, aquele que viola tal princípio sofre sanções, a exemplo da anulação do último casamento (Art. 1.548, II, CC) e a aplicação de pena de 02 a 06 anos de reclusão ao infrator (Art. 235, CP).
2) Princípio fundamental do matrimônio e da união estável: o afeto e a integral comunhão de suas vidas é fundamento da união entre homens e mulheres, seja pelo casamento ou união estável, vedada à interferência do Estado. O fim da união estável, a separação judicial e o divórcio derivam da extinção do afeto e da comunhão de suas vidas, pela sua impossibilidade de manutenção ou reconstituição.
3) Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros: os cônjuges e companheiros possuem igualdade de direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, bem como ao poder familiar.
4) Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos: consagra que não haverá distinção entre os filhos legítimos, adotivos, naturais, ficando vedada qualquer denominação excludente ou discriminatória, garantindo a todos direito ao nome, poder familiar e direito sucessório, além da permissão de reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento.
5) Princípio do pluralismo familiar: trata do reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de união familiar, além do casamento, sendo também aceito a união estável e a família monoparental, inclusive garantindo-lhes direitos e proteção legal.
6) Princípio da consagração do poder familiar: com nova roupagem, o pátrio poder, agora é exercido igualmente pelos pais, e ambos estão obrigados a fornecerem meios necessários para o desenvolvimento material, intelectual e espiritual de seus filhos.
7) Princípio da liberdade: garante aos homens e mulheres o poder de livre comunhão de vida familiar, seja através do casamento ou união estável, vedada qualquer intervenção estatal. Também lhes cabe a livre escolha do planejamento familiar, devendo o Estado propiciar recursos materiais para o exercício deste direito. Por outro lado, os cônjuges e companheiros são livres para escolher o melhor regime matrimonial, a melhor forma de adquirir e administrar seus bens, as melhores opções religiosas, educacionais e culturais para os filhos, desde que seja respeitada a integridade psíquico-físico-moral dos membros da família.
8) Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana: trata da garantia do pleno desenvolvimento e realização dos membros da família, em especial da prole, devendo a entidade familiar ser tutelada pelo Estado. Devemos lembrar que o respeito à dignidade da pessoa humana constitui elemento indispensável para a legitimação da atuação do Estado.
Isto posto, dentre os princípios de maior relevância encontra-se o princípio da monogamia que caracteriza o sistema de constituição familiar pelo qual o homem possui uma só esposa ou companheira e a mulher apenas um único marido ou companheiro. Ou seja, é o modelo que embasa o casamento e a união estável. Thiago Quadros (2007) explica que a "monogamia, ao contrário do que alguns possam pensar, não consiste em simples regra atinente à moral. Trata-se, em verdade, de um dogma imposto pelo próprio ordenamento jurídico". Logo, se extrai do princípio da monogamia que nos casos de duplo casamento deve ser declarada a nulidade de pleno direito daquele realizado por último.
4. DO CONCUBINATO
A origem da palavra concubinato está no vocábulo latino concubinatus que significa mancebia, amasiamento; do verbo concumbo, is, ubui, ubitum, ere ou concubo, as, bui, itum, are (derivado do grego), cujo sentido é o de dormir com outra pessoa, deitar-se com, repousar, descansar, ter relação carnal, estar na cama.
Conforme lição de Adahyl Lourenço Dias (1994), concubinato seria "a união livre do homem e a mulher, coabitando-se como cônjuges e na aparência geral de casados, isto é, de marido e mulher". Contudo Maria Helena Diniz (2002) caracteriza-o como "relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de casarem. No concubinato há um panorama de clandestinidade que lhe retira o caráter de entidade familiar visto que não pode ser convertido em casamento".
Portanto, o concubinato pode ser qualquer relação duradoura entre homem e mulher, sendo um deles ou ambos impedidos legalmente de constituir vínculo matrimonial. Nesse sentido, ainda que possuam filhos em comum, coabitem e ajudem-se mutuamente, não obstante haverá a ofensa ao dever de fidelidade e o primeiro casamento será causa impeditiva do segundo, implicando em desamparo legal por parte do Estado.
Anteriormente, o concubinato era classificado em puro e impuro, possuindo este último, outras subdivisões. Porém, com o advento da proteção legal do instituto do concubinato puro, convertido em união estável, foi extinto a terminologia do concubinato puro e concubina(o). Sendo assim, a união estável caracteriza-se por ser uniões duradouras, entre homens e mulheres livres e desimpedidos, sem casamento civil, de caráter estável e de assistência mútua e dos filhos comuns, sendo imprescindível à unicidade do companheiro (a), que se equipara ao dever de fidelidade do casamento, uma vez que a pluralidade de relações pressupõe imoralidade e instabilidade.
Na verdade, o concubinato se resumiu às espécies impuras, ou seja, aquelas uniões livres entre um homem e uma mulher, estando um deles ou ambos impedidos de casar.
Nesta esteira, o concubinato, segundo Gomes (2007), classifica-se em: a) o adulterino, que seria a união entre um homem e uma mulher, estando um deles impedido de casar, por possui o dever de lealdade ao cônjuge do primeiro casamento; b) o incestuoso, que decorre da união entre membros da mesma família, sendo a existência de parentesco natural ou civil causa impeditiva do casamento (Art. 1.521, I, CC); e, c) o sancionador, que se trata da união entre cônjuge sobrevivente e o condenado pelo homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte, e, também, causa impeditiva do casamento (Art. 1.521, VII, CC).
Das três espécies a que merece maior destaque é o concubinato adulterino, por ser alvo de grande discussão no meio jurídico, posto que são questionados os motivos pelos quais levaram o Estado ao seu não reconhecimento como entidade familiar, bem como a não disposição de proteção legal dessas uniões, deixando-as fora da tutela do direito de família, apesar no aumento significativo desta modalidade de união afetiva.
Na verdade, deve-se esclarecer que o concubinato adulterino não se confunde com a união estável (antigo concubinato puro) em nenhuma das suas peculiaridades.
Rodrigues (2002) explica que a união estável é uma entidade familiar na qual os companheiros estão unidos por laços afetivos, mas não formalizam a união com o casamento, por vontade própria, sendo desimpedidos legalmente. Os companheiros equiparam-se aos cônjuges, possuindo, portanto deveres e direitos próprios do casamento, como a satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos comuns, além da presumida fidelidade recíproca entre eles.
O Art. 226, § 3º da Constituição Federal reconheceu a união estável como entidade familiar, e conseguinte, o Código Civil, a legislação extravagante e a jurisprudência reconhecem a esta espécie de união efeitos jurídicos pessoais, patrimoniais e previdenciários que não são reconhecidos ao concubinato (adulterino).
5. DO CONCUBINATO ADULTERINO
O concubinato adulterino veio disciplinado no Código Civil em seu Art. 1.727, como sendo "as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar". De tal conceituação pode-se inferir que nesta união um dos concubinos ou ambos não podem contrair o matrimônio por estarem impedidos legalmente, pois há a existência simultânea desta relação com casamento ou união estável entre um dos concubinos e o seu cônjuge ou companheira.
Segundo Wald apud Kümpel, "nem o direito, nem a moral, admite a "superposição simultânea" das suas sociedades, a de direito e a de fato, principalmente quando no mesmo período de tempo". Desta afirmação se extrai que o concubinato adulterino não produz nenhum efeito jurídico no campo patrimonial porque a existência do casamento (ou união estável) exclui a sociedade de fato (concubinato adulterino), quando ambas coincidem no tempo.
5.1 Dos entendimentos doutrinário e jurisprudencial
Os doutrinadores e juristas por meio de edição de jurisprudência e interpretação das normas infraconstitucionais, geralmente, consideram concubinato adulterino um instituto pertencente ao direito das obrigações, ou seja, fora do campo do direito de família.
Na maioria das vezes, os poucos direitos concedidos aos concubinos são concedidos para evitar uma situação de enriquecimento ilícito. Nesse sentido, já lecionou Rodrigues (2002) quando afirmou que "(...) diz a lei em seu Art. 1.727, concubinato, expressão esta que deve ser considerada como correspondente ao nosso já conhecido concubinato impróprio, desprovido, pois, de efeitos positivos na esfera jurídica se seus partícipes".
Nessa esteira, os tribunais contribuem para a formação da concepção de que o concubinato adulterino seria uma sociedade de fato, excluindo-o do direito de família como espécie de entidade familiar, senão vejamos a decisão do Des. Orlando Carvalho, nos autos da Apelação Cível n.º 133.065/3, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, publicado em 30.03.99: "O que a lei e a Constituição não contemplam é o concubinato adulterino concomitante ao casamento mantido, resultando bigamia defesa".
Tal entendimento, cada vez mais, conquista novos defensores que considerando concubinato adulterino como uma sociedade de fato, nomeiam as Varas Cíveis como órgão competente para solucionar esses litígios, conforme acertada decisão da 4ª Câmara Civil do Tribunal de São Paulo:
As partes são sui juris e disputam direitos patrimoniais em razão da sociedade de fato ou, alternativamente, indenização por serviços prestados. Não se cuida, à evidência, de direito de família. Basta verificar que ações dessa natureza não se processam no foro especial, mas nas Varas Cíveis (RJTJSP 119/188).
Logo, o concubinato adulterino não constrói nenhuma espécie de entidade familiar disciplinada pela Constituição Federal posto que o sistema jurídico pátrio é monogâmico e não admite com concurso de entidades familiares, portanto se existe um casamento ou união estável, e paralelamente, uma relação extraconjugal, está ultima certamente não terá amparo legal por ser constituída fora dos requisitos legais. Nesse sentido já decidiu alguns tribunais:
A relação extraconjugal, quando o casamento persiste e o homem se mantém com a esposa e filhos, não constrói união estatuída pela Constituição, pois o sistema brasileiro é monogâmico e não admite concurso entre entidades familiares. Não se trata de punição à infidelidade, mas no perecimento do objeto de constituir família pelo desvio do preceito legal, apenas acontecendo o implemento da condição com a separação de fato ou outro fator objetivo de ruptura afetiva (Apelação cível n.º 70004832176, julgado em 05/11/2002).
CONCUBINATO. CONCOMITÂNCIA COM O CASAMENTO. A LEI NÃO CONTEMPLA O CONCUBINATO ADULTERINO, ISTO É, AQUELE MANTIDO CONCOMITANTEMENTE COM O CASAMENTO. A tal relação não se aplica o art. 5.º da LICC que determina que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ele se dirige e às exigências do bem comum. O dispositivo só deve ser aplicado quando a situação de fato assim o reclamar, isto é, desde que existente uma separação de fato entre os cônjuges, a tornar o concubinato honesto, como o reconhece a nova Constituição (3.ª CCTJ-SP, Ap. n. 116.225-1, m. v. em 17.10.1989, Rel. Dês. Mattos Faria, RT 649/52).
Portanto, conclui-se que o concubinato adulterino não tem validade por ser objeto ilícito uma vez que contraria ao Art. 82 do CC, haja vista que o ordenamento jurídico nacional condena a infidelidade e relações extraconjugais, que é a essência da relação entre os concubinos adúlteros. No mais, o STF e o STJ compartilham da idéia que o concubinato adulterino é um ilícito e por isso não merece ser considerado como família, e conseguinte, merecedora de direitos decorrentes da entidade familiar:
Concubinato. Sociedade de fato. Homem casado. A sociedade de fato mantida com a concubina rege-se pelo direito das obrigações e não pelo de família. Inexiste impedimento a que o homem casado, além da sociedade conjugal, mantenha outra, de fato ou de direito, com terceiro. Não há cogitar de pretensa dupla meação. A censurabilidade do adultério não haverá de conduzir a que se locuplete, com o esforço alheio, exatamente aquele que o pratica (grifou-se) (REsp n. 47.103⁄SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, unânime, DJU de 13.02.1995)
Desta maneira, Pereira apud Quadros (2007), entende que conceder efeitos jurídicos ao concubinato adulterino significa romper com o sistema jurídico fundado no princípio da monogamia, como é o pátrio. Pereira defende a ausência de efeitos jurídicos ao concubinato adulterino ao afirmar que
(...) a amante, amásia — ou qualquer nomeação que se dê à pessoa que, paralelamente ao vínculo do casamento, mantém uma outra relação, um segunda ou terceira... —, será sempre a outra, ou o outro, que não tem lugar oficial em uma sociedade monogâmica. [...] É um paradoxo para o Direito proteger as duas situações concomitantemente. Isto poderia destruir toda a lógica do nosso ordenamento jurídico, que gira em torno da monogamia.
Como se vê o princípio da monogamia é o trunfo dos doutrinadores e juristas que defendem o não reconhecimento do concubinato adulterino como entidade família, bem como a inexistência de efeitos jurídicos para estas uniões. Seguindo esse juízo, o desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou pedido de reconhecimento de união estável a uma mulher que manteve relação por 24 anos com um homem casado: "Somente se admite o reconhecimento da união estável paralelamente à existência do matrimônio quando a relação conjugal estiver rompida formalmente, uma vez que não houve separação judicial ou o divórcio dos cônjuges".
Todavia, há uma minoria que considera que o concubinato adulterino deve ser reconhecido como entidade familiar, e por isso, possuir maiores direitos, uma vez que a exclusão dos concubinos do amparo do direito de família, não passaria de um preconceito defendido por uma sociedade patriarcal, tornando a concubina uma das maiores vítimas.
Uma das maiores defensoras é a Desembargadora Maria Berenice Dias que sustenta que "a solução preconizada nada mais faz do que punir a mulher por uma atitude que só pode ser atribuída ao varão, uma vez que foi ele, e não ela, quem manteve vidas paralelas". Porém, o Des. José Carlos Teixeira Giorgis rebate dizendo que "não se pode, em nome da evolução dos costumes ou maior liberalidade dos deveres, ultrapassar o óbice legal que é a absoluta impossibilidade de se reconhecer existente um casamento e uma união estável, situações que se antagonizam".
5.2 Dos efeitos jurídicos do concubinato adulterino
Diante do que já foi explicitado é notório que nenhum ou quase nenhum direito é concedido àqueles que se relacionam por meio de concubinato. Nesta discussão o que importa é a legalidade da relação e o preenchimento de requisitos mínimos.
Como destaca Diniz (2002), o Código Civil proíbe expressamente o concubinato adulterino, posto que existem várias normas espaçadas que legislam sobre o assunto, a exemplo do Art. 1.521, inc. VI do CC que veda a conversão em casamento, de união entre concubinos por haver impedimentos matrimoniais. Deste regramento já se extrai o caráter de ilegalidade do concubinato adulterino, uma vez que um ou ambos os concubinos encontram-se impedidos de casar por possuir uma outra união anterior, seja ela casamento ou união estável.
Por outro lado, como mesmo deixou claro Czajkowski (1996) o concubinato adulterino é reconhecido como sociedade de fato, pois não atende as formalidades jurídicas, existindo apenas no mundo fático, se amolda ao conceito contido no Art. 981, CC, que diz: "Celebram contrato de sociedade as pessoas, que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados".
O fundamento jurídico para considerar o concubinato como sociedade de fato é o de evitar o enriquecimento ilícito daquele concubino(a) em cujo nome ficou todo o patrimônio após a separação. Sendo assim, constatado o enriquecimento de um deles em prejuízo do outro, adota-se o instituto da sociedade de fato como compensação, a fim de reconstituí-se a situação anterior. Ademais, é de ressaltar que o reconhecimento do concubinato como sociedade de fato, proíbe o reconhecimento de direitos próprios do instituto da família, como o uso do nome do concubino, o pedido de alimentos até os direitos sucessórios.
Desta forma, o Supremo Tribunal Federal editou algumas súmulas a fim de afastar graves injustiças que vinha ocorrendo, nas últimas décadas, àqueles que não tinham o respaldo legal do instituto do casamento ou da união estável. Foram elas: Súmula 380: "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum". Súmula 382: "A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato". Súmula 447: "É válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina".
Seguindo o entendimento do STF, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que os trabalhos domésticos seriam uma forma de contribuição indireta para o patrimônio comum dos concubinos, hábil a conduzir a uma partilha, desde que haja comprovação:
CIVIL. SOCIEDADE DE FATO. CONTRIBUIÇÃO INDIRETA DA COMPANHEIRA PARA A FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO. I – A jurisprudência do STJ acolhe entendimento no sentido de que, se a concubina, direta ou indiretamente, contribuiu para a formação do patrimônio, a este faz jus. II – Recurso conhecido e provido (REsp. n.º 120.335-RJ – 24-8-98 – Min. Waldemar Zveiter).
CIVIL. FAMÍLIA. CONCUBINATO. SOCIEDADE DE FATO. PARTILHA DE BENS. SERVIÇOS DOMÉSTICOS. CONTRIBUIÇÃO INDIRETA. A contribuição da concubina, para se ter por configurada a sociedade de fato, quando reconhecida a convivência more uxorio e a existência de bens adquiridos nesse período, pode decorrer das próprias atividades exercidas no recesso do lar e não apenas pela entrega de dinheiro ou bens ao companheiro. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido (REsp. n.º 60.073-DF – 15-5-00 – Min. César Rocha).
CONCUBINATO. SOCIEDADE DE FATO. PARTILHA DE BENS. CONTRIBUIÇÃO DIRETA DA MULHER NA AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO. DESNECESSIDADE. AÇÃO DA EX-CONCUBINA JULGADA PROCEDENTE EM PARTE. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO PARA ESSE FIM. INTELIGÊNCIA DO REQUISITO ESFORÇO COMUM EXIGIDO PELA SÚMULA 380 DO STF. Para partilha de bens, nos termos da súmula 380 do STF, a contribuição da companheira, ou companheiro, pode ser indireta, a qual tanto pode estar na direção educacional dos filhos, no trabalho doméstico, ou em serviços materiais doutra ordem, como na ajuda em termos de afeto, estímulo e amparo psicológico. (2ª Câmara de Direito Privado do TJSP - Processo n.º 1999/0080154-7)
Outrossim, como o concubinato adulterino é tratado como instituto de direito obrigacional, fica a concubina impossibilitada de ter direitos sobre a meação dos bens do concubino, por ser objeto de direito de família além de perdê-los para a esposa ou companheira, legalmente amparada pelo nosso ordenamento jurídico.
Seguindo esse juízo, na hipótese de dissolução de concubinato, aplicam-se as normas relativas à extinção do condomínio e da sociedade de fato, exigindo-se, para tanto, a comprovação do esforço comum na aquisição do patrimônio. Neste sentido já decidiu:
CIVIL. CONCUBINATO. INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. INADMISSIBILIDADE. I. A ação de indenização por serviços prestados decorrente de relacionamento concubinário está submetida às seguintes condições: 1) enriquecimento do réu; 2) empobrecimento do autor; 3) relação de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento; e 4) ausência de justa causa. II. Não comprovado o enriquecimento injustificado, fundamento jurídico do pedido. Descabida é a pretensão recursal. III - recurso conhecido e improvido. (TJDF - Apelação Cível nº 034544/95, Relatora Des. Fátima Nancy Andrighi. DJ 07/06/95 - Pág. 7.773).
Ademais, se os concubinos com esforço recíproco formarem certo patrimônio, o mesmo deve ser partilhado, ainda que um deles (ou mesmo ambos) seja casado com terceiro. Não se trata de afetação de regime de bens no casamento, porque o cônjuge adúltero não pode trazer para a comunhão mais do que por direito lhe pertence. Frise-se que o concubinato adulterino não é entidade familiar, logo não é questão de direito de família. Em consonância a este entendimento:
O fato de ter sido casado e concubino, em regime de comunhão de bens, não elide o direito da concubina de pleitear a partilha dos bens adquiridos durante a união estável, mesmo porque se trata de outro patrimônio. Recurso não conhecido. (REsp. 51.161/STJ, julgado em 19.05.95)
Inexiste impedimento ao que o homem casado, além da sociedade conjugal, mantenha outra, de fato ou de direito, com terceiro. Não haverá de conduzir a que se locuplete, com esforço alheio, exatamente aquele que o pratica. (Resp. 47.106-3/STJ, julgado em 29.11.94).
Quanto às questões previdenciárias gradualmente os tribunais começaram a conceder indenizações a concubina em razão do período de convivência mútua, como forma de minimizar as injustiças, apesar da grande resistência da maioria destes colegiados que por enquadrar a relação concubinária como sociedade de fato, deveria o concubino que se sentisse lesado com a morte ou o fim do relacionamento pleitear o que lhe fosse de direito:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ESTATUTÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ESPOSA LEGÍTIMA E COMPANHEIRA. CONCUBINATO ADULTERINO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 226. LEI Nº 9.278/96, ART. 1º. 1. No presente caso, a esposa do finado servidor público foi obrigada a ratear a pensão por morte com suposta companheira dele (ou "convivente", como estabelece a Lei nº 9.278/96). Trata-se do chamado concubinato adulterino. 2. Dispõe o artigo 226, parágrafo 3º, da vigente Constituição da República que "para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento". 3. Permitir que suposta amásia de servidor receba pensão pela sua morte, em detrimento da esposa legítima seria permitir o absurdo. A norma constitucional prevê que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento, o que, obviamente, é impossível se um dos conviventes for casado. 4. Não se pode admitir que uma Constituição que traduz em capítulo especial a preocupação do Estado quanto à família, trazendo-a sob o seu manto protetor, desejasse debilitá-la e permitir que uniões adulterinas fossem reconhecidas como uniões estáveis, hipótese em que teríamos bigamia de direito (TJERJ – AC nº 1999.001.12292). Em uma sociedade monogâmica, o ordenamento jurídico não protege o concubinato adulterino, relação paralela ao matrimônio. A caracterização da união estável depende, inicialmente, da falta de impedimento de ambos os companheiros em estabelecer a relação. (TRF 2ª Região, AC 262934/RJ, rel. Juiz Antônio Cruz Neto, j. 29/5/2002).
RECURSO ESPECIAL. PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTILHA DE PENSÃO ENTRE A VIÚVA E A CONCUBINA. COEXISTÊNCIA DE VÍNCULO CONJUGAL E A NÃO SEPARAÇÃO DE FATO DA ESPOSA. CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO. Circunstâncias especiais reconhecidas em juízo. Possibilidade de geração de direitos e obrigações, máxime no plano da assistência social. Acórdão recorrido não deliberou à luz dos preceitos legais invocados. Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp. n.º 742.685-RJ – 5-9-05).
Por fim, o Código Civil veda expressamente o concubinato adulterino, posto que existem várias normas espaçadas que legislam sobre o assunto, como:
a) Art. 550 do CC veda as doações do companheiro adúltero ao seu cúmplice, sendo o prazo de 02 (dois) anos para sua anulação, a fim de evitar a diminuição ao acervo patrimonial do casal, em prejuízo da esposa e dos herdeiros necessários;
b) Art. 1.642, inc. V do CC autoriza que o cônjuge reivindique os bens doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não forem adquiridos pelo esforço comum destes, podendo a esposa enganada ou os herdeiros intentarem ação anulatória contra a adoção, até 05 (cinco) anos após a separação de fato (Art. 550 e 1.645, CC; RT, 479:74);
c) Art. 793, CC proíbe a indicação da concubina como beneficiária do contrato de seguro de vida, sendo possível apenas para cônjuge e companheira (RT, 245:372, 264:823, 404:148; RF, 171:249);
d) Art. 1.801, inc. III do CC proíbe expressamente que seja nomeado como herdeiro ou legatário o concubino do testador casado (RT, 184:106, 273:825, 615:170).
e) Art. 1.694 do CC não reconhece aos concubinos o dever de alimentos e o dever recíproco de socorro, sendo deveres exclusivos do casamento e da união estável;
f) A concubina não tem direito à indenização por morte do amante em desastre de acidente (RT, 360:395; RF, 124:208);
g) A concubina não pode pedir ressarcimento na hipótese de homicídio praticado contra o concubino (RT, 159:207);
h) A concubina de servidor removido ex officio não faz jus à ajuda de custo motivada pela movimentação funcional, em regra, concedida aos dependentes de funcionários regidos pelo Dec. 4.004/2001.
Sendo assim, verifica-se que o concubinato adulterino não possui qualquer respaldo legal, pois um ou ambos os membros do relacionamento estão impedidos de casar novamente, portanto ferindo frontalmente o princípio da monogamia que rege as relações familiares. Ademais, como não podem coexistir dois institutos legais, com os mesmos direitos, é acertado o entendimento que prioriza os direitos da(o) esposa(o) em detrimento dos possíveis direitos da(o) concubina(o), a fim de garantir a segurança jurídica do todo ordenamento jurídico.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O advento da Constituição Federal de 1988 trouxe consigo o pluralismo das entidades familiares, tendo que o Estado que reconhecer a existência de várias possibilidades de arranjos familiares (ex.: união estável, família monoparental), rompendo os moldes restritos do casamento, até então, o único instituto possível de receber proteção do Estado.
Contudo, modernizar a denominação de família não significa ter que desconsiderar os requisitos primários, mas apenas eliminar da nossa sociedade aqueles que estão em desuso. Nesse diapasão, o princípio da monogamia regia e ainda rege a legislação pátria no âmbito do direito de família e desconsiderá-lo para acrescentar possíveis modalidades de famílias seria "jogar pela janela" todos os direitos alcançados com muito esforço por nossa sociedade.
A monogamia é o pilar da nossa sociedade e é por meio dela que é criada a segurança familiar, a durabilidade da relação e estabilidade para criação dos filhos. O concubinato adulterino atenta contra o princípio da monogamia, ou seja, vai contra os preceitos legais, possuindo apenas efeitos negativos, como já foi mostrado e como acertadamente deveria ser.
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