Resumo: O Código Civil de 2002 (CC) inovou ao tratar, em dispositivos próprios, sobre o instituto da cessão de direitos hereditários. Ao inserir tais dispositivos, instigou nos operadores do direito a discussão sobre a possibilidade (ou impossibilidade) da cessão de direitos hereditários, sem autorização judicial, sobre bem da herança considerado singularmente. O parágrafo 2º do artigo 1.793 do CC trata como ineficaz a transferência de bem individualizado da herança, tendo em vista a indivisibilidade desta, decorrente do princípio Droit de Saisine. Objetiva-se com o presente trabalho possibilitar ao leitor o conhecimento da discussão doutrinária sobre o instituto da cessão de direitos hereditários, bem como mostrar a deficiência de redação do artigo 1.793, §§ 2º e 3º do CC, no tocante a possibilidade de alienação de bem específico e individualizado por via de escritura pública de cessão de direitos hereditários.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1 ASPECTOS GERAIS. 2 DROIT DE SAISINE. 3 NATUREZA JURÍDICA. 4 DIREITOS DO CESSIONÁRIO. 5 DIREITO DE PREFERÊNCIA. 6 CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS E OUTROS CONTRATOS TÍPICOS. 7 CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS SOBRE BEM INDIVIDUALIZADO. 7.1 Cessão de direitos hereditários realizada por um dos co-herdeiros. 7.2 Cessão de direitos hereditários realizada por todos os herdeiros. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
Palavras-chave: Direito das Sucessões. Bem individualizado da herança. Droit de Saisine.
INTRODUÇÃO
Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros, de tal maneira que estes possam efetuar a alienação desse direito através de cessão, antes ou no curso do inventário, desde que inexista a cláusula testamentária de inalienabilidade. Entende-se por cessão de direitos hereditários a transmissão de todo ou parte do quinhão hereditário que compete, após a abertura da sucessão, ao herdeiro legítimo ou testamentário. É feito por ato inter vivos, gratuita ou onerosamente, ao co-herdeiro, que possui o direito de preferência, ou a terceiro interessado.
Com o advento do Código Civil de 2002 (CC), indaga-se se é possível a lavratura de escritura pública de cessão de direitos hereditários de bem individualizado e se tal medida é possível somente se todos os herdeiros quiserem ceder a totalidade da herança.
Pairam dúvidas acerca da interpretação do instituto da cessão de direitos hereditários no novo Código Civil, principalmente em relação à aplicação do artigo 1.793, §§ 2º e 3º, pelos diversos operadores do direito, principalmente, tabeliães e registradores, que são os agentes de formalização de vontade das partes. O presente trabalho visa a esclarecer e identificar algumas opiniões doutrinárias e práticas acerca do instituto, dando uma maior clareza na interpretação dos referidos dispositivos.
É também objetivo da pesquisa possibilitar ao leitor o conhecimento da discussão doutrinária sobre o instituto da cessão de direitos hereditários, bem como mostrar a deficiência de redação do artigo 1.793, §§ 2º e 3º do CC, no tocante à possibilidade de alienação de bem específico na escritura pública de cessão de direitos hereditários.
O estudo proposto se baseia na forma de pesquisa bibliográfica, analisando a legislação pertinente, doutrina e jurisprudência. A forma de abordagem será a qualitativa, pois se aprofunda em estudos doutrinários a fim de estabelecer o problema e a hipótese com consequente conclusão. O método de abordagem é o hipotético-dedutivo, pois inicia em uma lacuna no ordenamento jurídico e a dúvida acerca da aplicação prática, pelo qual se formula uma hipótese e o método de procedimento é o comparativo, porque evidencia oposições, semelhanças e discussões sobre o assunto.
1 ASPECTOS GERAIS
Herança "é o patrimônio do falecido, isto é, o conjunto de direitos e deveres que se transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários" [01], sendo um direito fundamental da pessoa humana, estabelecido pela Constituição Federal de 1988 (artigo 5º, XXX).
Sucessão consiste na transferência do patrimônio de uma pessoa a outra ou outras, decorrente do evento morte (transmissão causa mortis). "É legítima, quando decorre de disposição legal, devendo ser observada a ordem de vocação hereditária: descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais (artigo 1.829 do CC). É testamentária a que resulta de testamento ou disposição de última vontade" [02] (artigo 1.857 e seguintes do CC).
Herdeiro é a pessoa que recebe a totalidade ou uma cota parte do patrimônio do falecido, bem como os ônus e obrigações a ele inerentes.
Aberta a sucessão, a herança transmite-se desde já aos herdeiros, legítimos ou testamentários, sendo suscetível de ser transferida, assim como qualquer direito patrimonial de conteúdo econômico. A transmissão do direito sobre a herança deve ser formalizada mediante escritura pública de cessão de direitos hereditários, em razão do que estabelece o artigo 80, II, c/c 108, do CC. Tal possibilidade se dá desde que não contenha limitações e gravames impostos na sucessão, como, por exemplo, a cláusula de inalienabilidade. A cessão formalizada por instrumento particular é tão somente uma obrigação de fazer (artigo 632 do Código de Processo Civil), ou seja, uma promessa de cessão e não uma cessão de direitos propriamente dita – aquela confere direitos meramente pessoais, enquanto esta confere direitos reais ao cessionário. Converter-se-á, em caso de inadimplemento, em perdas e danos, não onerando em nada o espólio, mas tão somente o cedente em face do cessionário.
É o que entende o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, verbis:
AQUISIÇÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS SOBRE IMÓVEL - PRETENSÃO DE ADJUDICAÇÃO PELO CESSIONÁRIO - NEGÓCIO EFETIVADO SEM QUALQUER FORMALIDADE AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO PÚBLICO - INDEFERIMENTO DO PLEITO PELO JUÍZO DO INVENTÁRIO - CONVOLAÇÃO DE JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA - RECONHECIMENTO DO DIREITO PELO CEDENTE, MEDIANTE AFIRMAÇÃO POR TERMO NOS AUTOS DO INVENTÁRIO - REGULARIZAÇÃO FORMAL DA CESSÃO - ADJUDICAÇÃO DO BEM EM FAVOR DO CESSIONÁRIO. Apelação Civil n. 0000008-34.1985.8.19.0022, 28 fev. 2007 - Aquisição de direitos hereditários de imóvel. Pretensão de adjudicação formulada pelo cessionário. Aquisição formalizada por instrumento particular, sem garantia de autenticidade, já que nem mesmo consta reconhecimento das firmas dos intervenientes. Também não ostenta credibilidade formal a manifestação na qual o herdeiro reconhece o direito do cessionário, por isto que o advogado que subscreve aquela petição não possui poderes para reconhecer cessão de direitos hereditários. Convolado o julgamento em diligência, foi sanada a irregularidade, mediante formalização de termo nos autos, com reconhecimento pelo cedente do direito pleiteado pelo cessionário. Reforma da decisão para adjudicar o bem ao cessionário.
Desta forma, para que a cessão de direitos hereditários produza seus devidos efeitos, deverá ser formalizada mediante escritura pública, sob pena de o cessionário não ver reconhecida a sua pretensão quando da partilha.
O CC de 1916 não tratava expressamente sobre a cessão de direitos hereditários, apenas determinava que fossem aplicadas às demais cessões, para os quais não havia modos especiais de transferência, as regras concernentes a cessão de crédito (artigo 1.078 CC/1916), e não presumia, através de seu artigo 1.582, a aceitação da herança quando procedida gratuitamente a cessão aos demais co-herdeiros. O CC de 2002 trouxe, em dispositivos próprios (artigo 1.791 e seg.), a questão da cessão de herança, muito embora tenha deixado muitas lacunas a serem discutidas por entendimentos doutrinários.
Dispõe o artigo 1.793 do CC: "O direito a sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura púbica". O direito a sucessão aberta é cedido pelo herdeiro que ainda não tenha declarado, expressa ou tacitamente, aceitar a herança; já o quinhão de que o herdeiro dispõe é cedido somente quando já a tenha aceitado. [03]
A cessão de direitos hereditários consiste "na transferência que o herdeiro, legítimo ou testamentário, faz a outrem de todo o quinhão hereditário ou de parte dele, que lhe compete após a abertura da sucessão". [04] Quando se tratar de cessão onerosa dos direitos hereditários, estará presumida a aceitação da herança pelo herdeiro cedente, ao passo que, quando for cessão gratuita pura e simples em favor de todos os herdeiros estar-se-á caracterizada a renúncia abdicativa, ou seja, o efetivo abandono do direito em favor do monte, não implicando em aceitação de herança (artigo 1.805, § 2º do CC).
Cabe ressaltar que, conforme o artigo 426 CC é vedado à cessão de herança de pessoa viva (pacta corvina), tratando tal possibilidade como nula, de pleno direito. Assim, só será válida a cessão após a abertura da sucessão e até a homologação da partilha, momento em que cessa a indivisibilidade da herança e que se discrimina a parte que caberá a cada herdeiro.
Pelo § 1º do artigo 1.793 do CC, tem-se que "os direitos conferidos ao herdeiro em conseqüência de substituição ou do direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente". Direito de substituição "consiste na disposição testamentária pelo qual o testador designa a pessoa que deverá receber a herança ou legado, na ausência do beneficiário direto" [05]. Direitos de acrescer, que "na sucessão testamentária, em que há disposição conjunta, é o direito que o herdeiro ou legatário tem as cotas dos herdeiros ou legatários que, voluntária ou acidentalmente, não recolheu a herança ou legado" [06].
Deve-se fazer interpretação restritiva desse dispositivo, uma vez que a cessão de todo o quinhão é ato de disposição de direitos, que em primeira análise, leva a presumir que todos os direitos que o herdeiro possuía ou venha a possuir, tenha sido alienado pela cessão feita. Porém, a lei é expressa ao determinar que, esses direitos, não serão abrangidos pela cessão feita anteriormente.
"Uma coisa é a cessão de bens (quinhão ou legado), outra, é o direito que o herdeiro continua tendo, no caso de substituição ou acréscimo, situações eventuais, posteriores à cessão". [07] Desta maneira, só serão abrangidos tais direitos na cessão, caso haja expressa manifestação sobre sua alienação na escritura pública.
2 DROIT DE SAISINE
Droit de saisine representa uma apreensão possessória autorizada, ou seja, uma faculdade de entrar na posse de determinados bens, por alguém que ainda não a possuía. No direito sucessório, a saisine é o direito atribuído aos herdeiros de entrar na posse de bens que constituem a herança, uma vez que esta é transmitida imediata e diretamente a eles, independentemente de qualquer ato, ainda que não tenham conhecimento da morte do antigo titular.
Focando-se no sentido de que a herança constitui-se de ativo e passivo, pelo principio da saisine, tem-se que no momento da transmissão da posse e propriedade, o herdeiro recebe o patrimônio tal como se encontrava com o de cujus, sendo assim, transmitem-se também, além do ativo, as dívidas, ações e pretensões contra ele.
"Por força da saisine, o herdeiro já é titular dos direitos hereditários, de uma universalidade da herança, de uma fração do patrimônio que lhe foi transmitida pelo de cujus". [08] Contudo, muito embora seja titular de direitos hereditários, o herdeiro ainda não pode especificar sobre quais bens irá recair esse direito, uma vez que "antes de homologada a partilha, nenhum herdeiro tem a propriedade ou a posse exclusiva sobre um bem certo e determinado do acervo hereditário". [09] Porém, como será demonstrado a seguir, nada obsta que os direitos hereditários sobre um bem determinado sejam transferidos por todos os herdeiros conjuntamente, pois são eles os titulares desses direitos.
3 NATUREZA JURÍDICA
Pelo artigo 80, II, do CC, temos que a natureza jurídica dos direitos hereditários, por uma ficção jurídica, é de coisa imóvel, ainda que os bens deixados pelo de cujus sejam todos móveis ou direitos pessoais (por exemplo, valores pecuniários e mobiliários, direitos autorais, etc.). Assim, para a cessão dessa herança, se faz obrigatória a sua formalização através de escritura pública, sendo o instrumento particular mero gerador de direito obrigacional entre cedente e cessionário, tornando-se inválido se tendente a ceder definitivamente os direitos hereditários. Além disso, se faz necessária a outorga uxória do cônjuge na escritura pública, caso seja ele casado em qualquer dos regimes que não o de separação absoluta de bens (artigo 1.647 CC).
"Ausente a outorga conjugal, nos casos em que for necessária, a cessão é anulável" [10], facultando ao cônjuge prejudicado pleitear judicialmente a sua parte no quinhão.
4 DIREITOS DO CESSIONÁRIO
Realizada a cessão, o cessionário sub-roga-se no direito do herdeiro cedente, mas não quer dizer que o cedente deixou de ser herdeiro ou que o cessionário adquiriu tal condição, uma vez que essa qualidade é intransferível por ser personalíssima. Trata-se de negócio exclusivamente patrimonial. O cessionário apenas equipara-se ao herdeiro [11]. Como bem ressalta Nelson Nery [12], "o cessionário sub-roga-se no direito que o herdeiro cedente lhe transferiu, assumindo sua titularidade, com todas as qualidades e defeitos do direito cedido" (grifou-se). Sendo assim, o cessionário além do ativo, ficará responsável pelo pagamento, dentro das forças do quinhão hereditário, das dívidas que caberiam ao cedente. Isso porque, o herdeiro não garante a quantidade ou qualidade dos direitos cedidos, mas tão somente a qualidade de herdeiro que possui [13].
Com essa sub-rogação, o cessionário assume a titularidade do direito na partilha, recebendo o que o herdeiro cedente iria receber, como se este fosse, desde que a cessão tenha por objeto a totalidade do quinhão hereditário do cedente.
Nos termos do inciso V, do artigo 988 do Código de Processo Civil, o cessionário tem legitimidade para requerer a abertura do processo de inventário e adjudicação ou inventário e partilha, no caso de ter ou não adquirido todos os direitos hereditários dos herdeiros.
5 DIREITO DE PREFERÊNCIA
Prescreve o artigo 1.794 do CC: "o co-herdeiro não poderá ceder a sua cota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto".
O referido dispositivo veio para eliminar todas as discussões doutrinárias e jurisprudenciais existentes no CC de 1916, que não tratava expressamente acerca do direito de preferência dos co-herdeiros, entendendo uma corrente que se aplicavam na cessão as regras do direito de preferência, concernentes ao condomínio; enquanto outra corrente entendia que, por falta de norma específica, não se aplicaria tal situação.
Atualmente, como dito, o CC pacificou a questão e mencionou em dispositivo próprio o direito de preferência. Sendo a herança regulada pelas normas relativas ao condomínio (artigo 1.791 do CC), ficaria claro perceber que seria necessário o exercício do direito de preferência pelo co-herdeiro, se porventura não houvesse no novo CC uma norma especifica citada.
Quando da vontade do co-herdeiro em ceder seus direitos hereditários a terceiro fora da relação sucessória, não poderá fazê-lo antes de dar o direito de preferência ao co-herdeiro, desde que se trate de cessão onerosa, pois tal regra não se aplica quando se tratar de cessão gratuita, como bem ressalta Nelson Nery ao dizer que "o co-herdeiro tem direito de preferência sobre a cota objeto da cessão, desde que se trate de cessão a titulo oneroso, pois a proibição não é valida para a cessão a titulo gratuito". [14]
O co-herdeiro que pretender adquirir os direitos hereditários de outro, poderá exercer o seu direito de preferência, tanto por tanto, ou seja, deverá pagar o mesmo valor que pagaria o terceiro interessado. Porém, se não aceitar o valor requerido, não haverá direito de preferência.
O co-herdeiro cedente deverá notificar os demais herdeiros quando tiver a intenção de ceder seus direitos hereditários, "especificando valor, forma de pagamento e demais condições oferecidas ao terceiro". [15] Aceitando a igualdade de condições, o herdeiro terá direito de preferência em relação a terceiro estranho à cessão.
Pelo artigo 1.795 do CC, tem-se que, caso ocorra a cessão de direitos hereditários sem a notificação dos demais co-herdeiros, esta será ineficaz quanto a eles, podendo, depositando o preço pago, ajuizar ação de preempção, no prazo decadencial de 180 dias, contados da data da transmissão, como entende Nelson Nery. [16]
Gonçalves [17], por sua vez, entende que, este prazo, é contado da data em que teve ciência da alienação.
A nosso ver, é correta a posição do professor Nelson Nery, primeiro porque o próprio artigo fala em "data da transmissão", e segundo pela publicidade dos atos notariais, pois sendo a cessão formalizada através de escritura pública, presume-se o conhecimento de todos.
O prazo de 180 dias é decadencial. Assim, caso o herdeiro não exerça o seu direito de preferência nesse lapso temporal, ou seja, não deposite o preço pago, perderá o direito de fazê-lo posteriormente.
Estando o preço depositado e julgada procedente a ação, o co-herdeiro haverá para si a parte cedida ao terceiro sem a observância do direito de preferência.
Havendo vários os herdeiros que desejam exercer o seu direito de preferência, entre eles serão distribuídos, proporcionalmente às suas cotas hereditárias, como prescreve o parágrafo único do artigo 1.795 do CC, verbis: "Sendo vários os co-herdeiros a exercer a preferência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas cotas hereditárias".
6 CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS E OUTROS CONTRATOS TÍPICOS
A cessão pode ser feita gratuita ou onerosamente, ou seja, quando há ou não contraprestação pelo cessionário, equiparando-se aos contratos de compra e venda ou doação, respectivamente. Assim afirma Gonçalves [18]: "sendo gratuita, a aludida cessão equipara-se à doação; e à compra e venda, se realizada onerosamente".
Tratando se cessão não onerosa a terceiro, estranho à relação sucessória, quando da formalização do negócio, a tributação se dará através do recolhimento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCD), de competência tributária estadual; já, quando se tratar de cessão onerosa, a tributação se dará através do recolhimento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), de competência tributária municipal. Isso porque, conforme dito, as referidas cessões equiparam-se a compra e venda e doação, que são tributadas através dos referidos impostos.
A diferença básica que surge entre os contratos de cessão e compra e venda/doação, consiste em que, aquela só se realiza após a abertura da sucessão, antes ou depois de iniciado o processo de inventário ou arrolamento, já a compra e venda ou doação só se dará depois de homologada a partilha, em que cada herdeiro pode dispor, livremente, de sua parte nos bens herdados, uma vez que já se sabe a extensão de seus direitos.