1. Natureza Jurídica da Norma Constitucional do Art. 98, I.
A Constituição da República Federativa do Brasil estabeleceu em seu art. 98, I que a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão Juizados Especiais ..... competentes para a conciliação, o julgamento e a execução ....de infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau (grifo nosso).
É cediço que as normas constitucionais são agrupadas segundo sua eficácia em: a) normas constitucionais de eficácia plena; b) normas constitucionais de eficácia contida e; c) normas constitucionais de eficácia limitada.
As primeiras (a) são aquelas de aplicabilidade direta, imediata e integral independendo de qualquer norma posterior para sua inteira operatividade. São normas que bastam por si independendo do legislador infraconstitucional.
As segundas (b) são aquelas que não obstante ter aplicação direta, imediata e integral podem ter reduzido seu alcance pela ação posterior do legislador infraconstitucional.
As terceiras (c) são aquelas que possuem eficácia jurídica, porém não possuem eficácia social, pois dependem para sua operatividade plena (social e jurídica) da atuação do legislador infraconstitucional que, mediante lei ordinária, dê capacidade de execução aos interesses visados pela norma constitucional.
Assim, não é difícil afirmar que a natureza jurídica da norma constitucional em apreço é de uma norma de eficácia limitada, pois enquanto o legislador ordinário não se manifestou não sabíamos como seria a transação e quais seriam as infrações penais de menor potencial ofensivo.
Com o advento da Lei 9.099/95 estabeleceram-se os Juizados Especiais (Cíveis e) Criminais criando o procedimento oral e sumariíssimo, a transação e o julgamento dos recursos por turmas recursais.
Destarte, é a Lei dos Juizados Especiais Criminais (9.099/95) que pode dizer e disse, por determinação do legislador constituinte, quais são as infrações penais de menor potencial ofensivo e que nestas admitir-se-á a transação.
2. Infrações Penais de Menor Potencial Ofensivo.
O artigo 61 da Lei dos Juizados Especiais Criminais é claro: Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes a que lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuando-se os casos em que a lei preveja procedimento especial.
Ora, visível nos parece que o legislador do Código Nacional de Trânsito não poderia dispor de matéria afeta ao legislador dos Juizados Especiais Criminais, pois ao aplicar a transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95) ao crimes descritos nos arts. 303, 306 e 308 do CNT ultrapassou os limites estabelecidos pelo legislador constituinte (cf. art. 291 e seu parágrafo único do CNT). Pois, a Constituição é que diz que nas infrações penais de menor potencial ofensivo haverá a transação nas hipóteses previstas em lei e a lei é a 9.099/95.
O CNT, assim, amplia o rol das infrações penais que admitem a transação penal, pois o quantum da pena destes delitos é superior a um ano (cf. os arts. 303, 306 e 308 do CNT).
Disto isto, é fácil concluir que se os crimes descritos nos artigos 303, 306 e 308 do CNT não são infrações penais de menor potencial ofensivo também não podem admitir a transação penal da Lei dos Juizados Especiais Criminais.
3. O Princípio da Especialidade Normativa.
A Lei dos Juizados Especiais Criminais é lei específica e somente ela pode tratar de matéria referente ao mesmo, salvo se lei posterior dispuser de forma contrária e voltada para as matérias ali elencadas.
Por exemplo: lei posterior pode revogar o art. 61 da lei dos Juizados Especiais e ampliar o rol das infrações penais de menor potencial ofensivo, dizendo que: consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 3 (três) anos, excetuados os casos a que a lei preveja procedimento especial.
Neste caso, sim, haveria uma ampliação (constitucional) do rol das infrações penais de menor potencial ofensivo. Porém, da maneira que o CNT tratou da matéria além de uma violação constitucional criou uma iniqüidade: há infrações penais de menor potencial ofensivo cuja pena máxima não é superior a um ano (cf. art. 61 da Lei 9.099/95) e que admitem transação (cf. art. 98, I da CRFB) e infrações penais de médio potencial ofensivo que, também, admitem a transação (cf. art. 291, parágrafo único do CNT) não obstante o máximo da pena ser superior a um ano.
Poder - se - ia dizer que a lei posterior revoga anterior quando regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (cf. art. 2º, §1º da LICC). Neste caso, para aqueles que assim querem pensar, infrações penais de menor potencial ofensivo são apenas os delitos dos arts. 303, 306 e 308 do CNT, passando a ser infrações penais de menor potencial ofensivo as condutas ali descritas e não mais as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima não seja superior a um ano.
Pensamos que este raciocínio é errôneo e não encontra harmonia sistemática com o que diz a Constituição Federal. Pois, é cediço, que a lei ordinária deve ser interpretada segundo a Constituição e não a Constituição interpretada segundo a lei ordinária.
O legislador não usou de razoabilidade, pois sendo Tício acusado de um homicídio culposo (cf. art. 121, §3º do CP) não fará ele jus a transação penal, pois não obstante a pena máxima ser também de três anos não há previsão legal para aplicar-se o disposto no art. 76 da Lei 9.099/95. O ébrio diria para Tício: você agiu imprudentemente e causou um resultado morte. Eu só bebi e dirigi. Nosso máximo de pena é igual. Mas eu tenho direito a transação penal. Você não. Qual nossa diferença? Para o legislador está apenas no mínimo da pena: você está sujeito a um quantum mínimo de 1 (um) ano eu de 6 (seis) meses. Porém, não se esqueça, que, eu, além da pena de seis meses a três anos de detenção, estou sujeito a multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Igualdade de todos perante a lei? Não seja tolo Tício.
Enfim.... os princípios da razoabilidade e da igualdade foram desconsiderados pelo legislador de trânsito. Aliás, pensamos que o esquecimento é exatamente porque o legislador de trânsito está de passagem.
As penas do art. 306 do CNT são mais graves, porém admitem a transação, segundo dispõe o parágrafo único do art. 291 do mesmo diploma legal. Mas a pena do art. 121, §3º do CP. não admite tal benefício.
O crime do art. 306 do CNT é de perigo abstrato, pois o legislador presume que o ébrio ao volante é uma ameaça para a coletividade e se consuma tão só com a possibilidade de dano, porém diz o parágrafo único do art. 291 do mesmo Código: aplica - se o disposto no art. 88 da lei 9.099/95. Pergunta-se: quem irá representar neste caso ? O objeto jurídico é a incolumidade pública. Não há um lesado específico a não ser o estado que criou a norma e a mesma foi descumprida.
Outra situação curiosa que surge é por que não admitir a transação penal, também, no crime descrito no art. 16 da Lei de Tóxico? Trata-se de crime de perigo abstrato cuja pena máxima é de dois anos e a razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda ou traz consigo para uso próprio é o perigo social que sua conduta representa (Vicente Grego Filho, TÓXICOS, 11ª edição, pag. 113). Ou seja, a mesma razão jurídica que influenciou o legislador a punir a conduta descrita no art. 306 do CNT.
Neste caso, há que se aplicar uma regra comezinha de hermenêutica jurídica: AONDE HÁ A MESMA RAZÃO FUNDAMENTAL APLICA-SE A MESMA REGRA DE DIREITO.
Destarte, os operadores do direito deverão ter cautela ao aplicarem os dispositivos legais em análise, pois a inconstitucionalidade da determinação do parágrafo único do art. 291 do CNT é patente.
Conclusão.
Estamos que o disposto no parágrafo único do art. 291 do Código Nacional de Trânsito é inconstitucional, pois o legislador ordinário (9.503/97) não poderia ampliar (sem revogar) o rol das infrações penais de menor potencial ofensivo, pois o critério usado pelo legislador da 9.099/95 é o da pena (pena máxima não superior a um ano) e o critério usado pelo legislador do Código Nacional de Trânsito é de conduta. Ou seja, as condutas descritas nos arts. 303, 306 e 308 do CNT admitem a transação.
Não há porque dar tratamento diverso aos crimes cujas penas são no máximo até três anos, mas que, porém não estão previstos no CNT.
Há crimes previstos no CNT que pela própria pena sabe-se que são infrações penais de menor potencial ofensivo e, portanto, serão julgados no Juizado Especial Criminal (cf. arts. 304, 305, 307, 309, 310, 311, 312). Porém, os delitos que analisamos (arts. 303, 306 e 308 CNT) não serão julgados no Juizado Especial Criminal, não terão procedimento sumariíssimo e nem recurso perante a Turma Recursal exatamente porque não são infrações penais de menor potencial ofensivo e exatamente por que não o são é que não podem ser objeto de transação (cf. art. 98, I da CRFB).
Neste caso terão procedimento sumário dos crimes apenados com detenção (cf. art. 539/538 ambos do CPP) e recurso para o Tribunal de Alçada nos estados que ainda o possuem (cf. art. 108, IV, b da Lei Orgânica da Magistratura Nacional - Lei Complementar nº 35, de 14/03/79).
Por tudo, esperamos que o legislador, embora de trânsito, não deixe passar a oportunidade de uma reforma urgente no referido diploma legal. Pois, estaremos parados aguardando o sinal verde para uma perfeita e coerente aplicação da referida norma legal.