A busca da solução para as demandas repetitivas no 1º grau de jurisdição e o pretendido efeito vinculante no novo Código de Processo Civil

5 A SEGURANÇA JURÍDICA X DEVIDO PROCESSO LEGAL

Ao lado da idéia da razoável duração do processo, é necessário ao prestar a tutela jurisdicional garantir o devido processo legal, obtido historicamente, por meio de várias conquistas sociais. Deve-se, portanto, refletir as conseqüências da adoção do efeito vinculante das decisões que forem proferidas nos Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas.

O princípio do acesso à ordem jurídica, ao lado do princípio do devido processo legal, formam no entender de J. J. Florentino Mendonça ^[14]:

fundamento básico de todo o sistema processual de efetivação das normas e de proteção dos direitos constitucional e infraconstitucionalmente prescritos. Ambos emergem como garantias substanciais da realização do Estado Democrático de Direito ao assegurarem para todos, indistintamente, a possibilidade de perseguir pela via judiciária, desenvolvida por autoridade estatal competente, com base no princípio do contraditório, através de instrumentos legais, dialéticos, igualitários e eficazes, a observância dos seus direitos.

O Processo Civil é instrumento capaz de garantir a todos o acesso à justiça, realizando o regime democrático de direito e os direitos e garantias fundamentais, razão pela qual reclama o comprometimento do processualista com esses preceitos fundamentais, conforme preceitua Nelson Nery Júnior ^[15].

É nessa visão que se verifica a necessidade de desburocratização dos procedimentos e implementação de novos mecanismos. Paralelamente, a resistência em adotar o efeito vinculante nas decisões jurisprudenciais advém do eventual fechamento das portas do Judiciário para causas que podem ter aparente origem em matéria já decidida nos incidentes de coletivização de demandas repetitivas, em prol da proclamada segurança jurídica.

Para Luís Roberto Barroso ^[16], no seu desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial, passou a segurança jurídica a designar um conjunto abrangente de idéias e conteúdos, que incluem:

1.a existência de instituições estatais dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princípio da legalidade;

2.a confiança nos atos do Poder Público, que deverão reger-se pela boa-fé e pela razoabilidade;

3.a estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova;

4.a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos como os que devem ser suportados;

5.a igualdade na lei e perante a lei, inclusive com soluções isonômicas para situações idênticas ou próximas. (grifo nosso)

Assim, a segurança jurídica é promovida por um conjunto de conceitos, princípios e regras decorrentes do Estado Democrático de Direito, especialmente por meio do devido processo legal, do qual são patamares a ampla defesa e o contraditório.

A expressão devido processo legal é a tradução do instituto de origem inglesa due process of law e está expressamente prevista na Constituição Federal de 1988:

Art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

O devido processo legal apresenta dois aspectos, o substancial, atuando no âmbito do direito material, e o processual, consubstanciado na tutela dos direitos por meio do processo judicial ou administrativo, tendo seu conceito se alargado no tempo em defesa dos direitos fundamentais do cidadão.

Nelson Nery Júnior ^[17] assevera que a doutrina brasileira emprega a expressão "devido processo legal" no sentido unicamente processual, atrelada ao cumprimento dos princípios constitucionais processuais, o que nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mai amplo possível.

Na esteira do processo civil há derivação de diversos princípios tendo como norte o devido processo legal, a exemplo da igualdade entre as partes, o direito de ação, o direito de defesa e o contraditório. Entretanto é importante não perder de vista o limite dessa incidência, a teor do que afirma Nelson Nery Júnior ^[18]

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A amplitude da cláusula devido processo legal tornaria desnecessária qualquer outra dogmatização principiológica relativamente ao processo civil. Nada obstante, é importante fixarem-se os critérios de incidência do princípio em suas variegadas manifestações, notadamente no que respeita aos limites dessa incidência, de sorte a não tornar os direitos e garantias fundamentais como direitos absolutos, oponíveis a tudo e a todos, pois tal irrestringibilidade não de coaduna com o estado de direito nem atente ao interesse público. (grifo nosso)

Conforme preceitua Ovídio Baptista ^[19] as eventuais soluções preconizadas pelo legislador, quando tratem de questões processuais, nada mais são do que técnicas imaginadas para instrumentalizar, com a justiça possível e a custos toleráveis, a pacificação civilizada dos conflitos sociais. (grifo nosso)

Não por outro motivo que o referido doutrinador teme o uso indiscriminado do princípio da ampla defesa para servir de arma ao conservadorismo brasileiro ^[20]

Temo que a consagração do princípio da "ampla defesa", agora desfrutando da dignidade de estatuto constitucional, seja uma nova arma no inesgotável arsenal do conservadorismo brasileiro, cuja retórica, como dizia Pontes de Miranda, com sua aguda percepção para os fenômenos políticos e sociais, especializou-se, no mais alto grau, em alterar constantemente nossas leis e todo o sistema normativo, sem, no entanto nada transformar efetivamente, de modo que o "diálogo" que o poder estabelecido mantém com a nação, através das leis, se faça tão convincente quanto inócuo; e assim evitem-se as reformas estruturais de que nosso país tanto precisa.

O importante dessas afirmações é estabelecer que o processo como instrumento não tem a função precípua de uniformização, porque para o direito o que de fato interessa, no momento em que se tem que decidir os conflitos levados ao Judiciário, não são as identidades genéricas que igualam os homens, mas exatamente o contrário. A relevância, nessa perspectiva, são as diferenças óbvias entre os seres humanos e por isso a necessidade de uma maior reflexão quanto a adoção do efeito vinculante.

Assevera-se, ao final, que o alargamento da intervenção do Poder Judiciário na vida da sociedade é fruto do processo de tomada de consciência dos cidadãos nos meios de defesa e efetivação dos direitos fundamentais, o que se tem determinado "explosão de litigiosidade", conforme afirma Mônica Sifuentes ^[21] e prossegue:

Paradoxalmente, o aumento dos poderes do legislador, na passagem do Estado Liberal ao Estado Social, acabou por determinar o aumento dos poderes do juiz. O fenômeno foi acelerado, como já se viu, pela "patologia" de uma legislação oscilante entre a inflação de alguns setores e esvaziamento de outros. As várias formas de inatividade do legislador, ou, por outro lado, de superatividade representam uma das principais causas que estão na origem do alargamento dos poderes do Judiciário.

Com esse contexto, verifica-se a mudança do perfil do magistrado, quer seja, de mera boca da lei feita pelo legislador, nos termos da rígida separação dos poderes de Montesquieu, para o verdadeiro guardião dos direitos fundamentais perante os casos concretos levados ao Judiciário, conforme garantido pela Constituição Federal de 1988.

6 CONCLUSÕES

A idéia de efetividade do processo está ligada à agilização da entrega do bem da vida pretendido pelo cidadão, e para que isso ocorra é necessário encontrar soluções práticas, desapegando-se de formalismos e, ao final, propiciar o efetivo acesso à justiça.

O processo judicial deve garantir a todos o acesso à justiça. É o instrumento da jurisdição e é através dele que o juiz pode e deve propiciar a ampla participação das partes, sempre com respeito ao princípio do contraditório e preservando a imparcialidade.

O princípio da razoável duração do processo é o norte do novo Código de Processo Civil à luz da Constituição Federal de 1988. Ressalta-se que a questão do tempo no processo está atrelada à própria idéia de justiça, uma vez que o excesso de tempo na prestação jurisdicional traduz-se em verdadeira sonegação de justiça.

A criação do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas para evitar decisões conflitantes entre os juízes de 1º grau em matérias idênticas e de relevante interesse social, desperta o debate para a utilização do efeito vinculante como elemento unificador de jurisprudência. De outro lado, abre-se a discussão do limite da valorização do princípio do livre convencimento do juiz no controle misto de constitucionalidade das leis adotado no Brasil.

Vários são os mecanismos que podem ser criados para amenizar os efeitos das demandas repetitivas na 1ª instância, a exemplo da especialização das varas por matérias, por meio de uma administração dinâmica dos Tribunais Estaduais, levando a decisões mais uniformes para casos idênticos, que, em momento posterior, podem gerar súmulas com efeito vinculante, sem que ocorra afronta ao livre acesso à justiça.

Entretanto é de máxima importância ressaltar que as discussões do novo Código de Processo Civil até o momento não são suficientes, até porque o local da produção legislativa na atual democracia representativa, inserida na Constituição Federal de 1988, é o Congresso Nacional.

Nessa esteira, afirma-se que as propostas já divulgadas que fazem parte do anteprojeto entregue ao Senado Federal, foram trazidas neste trabalho, com o intuito de abrir o debate na sociedade para que as melhores opções sejam feitas e para que assim se fortaleça o exercício da cidadania.

7 BIBLIOGRAFIA E REFERÊNCIAS

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BRASIL. Lei de Recursos Repetitivos - Lei 11672/08 | Lei Nº 11.672, de 8 de maio de 2008.

BRASIL. Revista da Escola Nacional de Magistratura, v. 2, n. 5 , abr. 2008. Quatro perguntas e quatro respostas sobre o amicus curiae. BUENO, Cássio Scarpinella.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC n. 1/DF, Relator Ministro Moreira Alves, julgada em 1.12.1993. Ementário n. 1791-1.

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LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1969.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. A Cidadania e o Poder, In: As Garantias do Cidadão na Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.,). São Paulo: Saraiva, 1993.

MENDONÇA, J.J. Forentino Santos, Deluse Amaral Rolim Florentino. Instrumentos para a efetivação do acesso à justiça. Recife: Bagaço, 2005.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. (Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman, v. 21.)

ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. O Direito Constitucional à Jurisdição, In: As Garantias do Cidadão na Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.,). São Paulo: Saraiva, 1993.

ROCHA, César Asfor. A luta pela efetividade da jurisdição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

SIFUENTES, Mônica. Súmula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. São Paulo: Saraiva, 2005.

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Notas

1. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. O Direito Constitucional à Jurisdição, In: As Garantias do Cidadão na Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.,) 1993, p. 32 e 35.
2. ROCHA, César Asfor. A luta pela efetividade da jurisdição, p. 99.
3. ARRUDA ALVIM, José Manoel de. Tratado de Direito Processual, v. 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 83.
4. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 9.
5. _________HTTP://www.conjur.com.br/2010-mai-02/entrevista-bruno-dantas-integrantes-comissão-cpc. Acesso em 03.05.2010.
6. O integrante da comissão, Desembargador Elpídio Donizetti, tem divulgado críticas quanto à postura da Comissão Reformadora do CPC com relação às diversas passagens no novo texto controlando a atividade do magistrado, inclusive por adentrar em matéria disciplinar que já é prevista na LOAMAN. Nesse sentido, enviou ofício à Comissão sugerindo o adiamento da entrega do anteprojeto: "...A visão do magistrado como sujeito desconhecedor das leis e dos princípios que regem o processo, conquanto infelizmente reine na mente dos integrantes desta comissão, jamais poderá ser levada para um código democrático de processo". Disponível em www.anamages.org.br/site/?noticias/2010/06/02/excesso-de-prazo-juzes-estaduais-criticam-punies-em-novo-cpc. Acesso em 17.6.2010.

anteprojeto foi entregue no dia marcado, 8.6.2010, e, por sua vez, a resposta da comissão de juristas ao ofício de Donizetti veio por meio de nota de autoria do Presidente da Comissão, Ministro Luiz Fux: "...O tempo não nos fez medrar e de pronto a Comissão enfrentou a tormentosa questão da morosidade judicial. Queremos justiça!!! Prestem-na com presteza; dizem os cidadãos. Sob o ecoar dessas exigências decantadas pelas declarações universais dos direitos fundamentais do homem, e pelas aspirações das ruas, lançou-se a comissão nesse singular desafio, ciente de que todo o poder emana do povo, inclusive o poder dos juízes, e em nome de nossa gente é exercido.A metodologia utilizada pela comissão visou a um só tempo vencer o problema e legitimar a sua solução. Para esse desígnio, a primeira etapa foi a de detectar as barreiras para a prestação de uma justiça rápida; a segunda, legitimar democraticamente as soluções. No afã de atingir esse escopo deparamo-nos com o excesso de formalismos processuais, e com um volume imoderado de ações e de recursos.Mergulhamos com profundidade em todos os problemas, ora erigindo soluções genuínas, ora criando outras oriundas de sistema judiciais de alhures, optando por instrumentos eficazes, consagrados nas famílias da civil law e da common law, sempre prudentes com os males das inovações abruptas mas cientes em não incorrer no mimetismo que se compraz em repetir, ousando sem medo. A legitimação democrática adveio do desprendimento com que ouvimos o povo, a comunidade jurídica e a comunidade científica. O volume das comunicações fala por si só: foram 13 mil acessos a página da Comissão, audiências públicas por todo o Brasil nas quais recebemos duzentas e sessenta sugestões e a manifestação da Academia, aí compreendidos todos os segmentos judiciais; da Associação Nacional dos Magistrados à Ordem dos Advogados do Brasil, perpassando por institutos científicos e faculdades de direito, as quais formularam duzentas proposições, a maior parte encartada no anteprojeto. Em suma: a sociedade brasileira falou e foi ouvida. O desvanecimento que hoje nos invade é o de que sonhamos junto com a nação brasileira, ousamos por amor ao futuro de nosso país e laboramos com empenho, alegrias e sofrimentos, numa luta incansável em prol da nossa pátria. Era mesmo a hora de mudar: os novos tempos reclamam um novo processo, como proclamava Cesare Vivante : Altro tempo, Altro Diritto. O Brasil clama por um processo mais ágil, capaz de dotar o país de um instrumento que possa enfrentar de forma célere, sensível e efetiva, as misérias e as aberrações que passam pela Ponte da Justiça." Disponível em www.senado.gov.br/sf/senado/novocp. Acesso em 17.6.2010.

7. A proposta de eliminar a vedação da citação postal nos processos de execução foi encaminhada à Comissão pela autora do presente artigo, decorrente do trabalho monográfico desenvolvido na conclusão do curso de especialização em processo civil apresentado em 2007 no Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP.
8. Em palestra realizada no dia 5 de maio de 2010 às 20h30 pelo Juiz do TJDFT, Jansen Fialho de Almeida, intitulada "O Novo Código de Processo Civil" na sede da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Distrito Federal (OAB-DF). Documento não publicado.
9. A questão da exigência de advogado para todas as causas dos juizados especiais foi exposta como opção da Comissão do Novo CPC pelo Juiz Jansen Fialho de Almeida em 5.5.10 na referida palestra ocorrida na OAB/DF.
10. ROCHA, César Asfor. A luta pela efetividade da jurisdição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 85.
11. Nesse sentido, transcreve-se a manifestação do Ministro Teori Zavascki em notícia publicada em 2.8.2009 no site do STJ: A observância e valorização dos precedentes por parte dos jurisdicionados e dos órgãos judiciários será, em breve, um fenômeno natural, especialmente porque o sistema dos recursos repetitivos determinará maior estabilidade e previsibilidade na jurisprudência do STJ. Essas características têm relação íntima com a qualidade dos julgamentos: elas serão alcançadas e consolidadas com julgamentos juridicamente consistentes.
12. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1969, p. 497.
13. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC n. 1/DF, Relator Ministro Moreira Alves, julgada em 1.12.1993. Ementário n. 1791-1.
14. MENDONÇA, J.J. Forentino Santos, Deluse Amaral Rolim Florentino. Instrumentos para a efetivação do acesso à justiça. Recife: Bagaço, 2005, p. 161.
15. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.47.
16. BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional, Tomo III, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p 133.
17. NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit., p.70.
18. Ibiidem, p. 71.
19. SILVA, Ovídio A. Baptista da. A "plenitude de Defesa" no Processo Civil, In: As Garantias do Cidadão na Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.,) São Paulo: Saraiva, 1993, p. 160.
20. Ibiidem, p. 163.
21. SIFUENTES, Mônica. Súmula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 69.