Direito penal e bioética.

3.O FIM DA PROTEÇÃO JURÍDICA DA VIDA HUMANA

O fim da proteção jurídica da vida humana é marcado pelo instante em que a vida humana deixa de contar com o agasalho da lei e, submetido aos ditames de terceiros, sucumbe à morte. Eis, pois a razão de tratar-se de um tema bastante controverso no cenário jurídico. No Brasil, por exemplo, não obstante, as garantias fornecidas pelo artigo 5º da Constituição Federal e as demais que elencamos em linhas anteriores, temos também leis que autorizam a desproteção jurídica, ou seja, autorizam por fim à vida humana. Nesse contexto, são várias as modalidades de institutos jurídicos em que se tem a morte autorizada, conforme veremos abaixo.

3.1.Aborto

O artigo 128 do Código Penal, por exemplo, é um tipo autorizativo, ou seja, permissivo. Exemplo disto é que logo no seu caput temos que: "Não se pune o aborto praticado por médico". Assim, o médico tem o condão de decidir, em algumas situações específicas, o destino da vida humana. A primeira condição trazida pelo legislador é a de que não exista outro meio para salvar a vida da gestante. A segunda condição imposta ao agente ocorre nos casos em que a gravidez resulta de estupro, ocasião que se exige ainda que o aborto seja precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

3.2.Homicídio

O homicídio, em que pese ser o mais importante dos ilícitos penais, em alguns casos ocorre sob a guarda de algum instituto autorizativo, onde a Lei permite que se ponha fim à vida humana sem sanção penal. São espécies de homicídios agasalhados pelas denominadas excludentes de ilicitudes que, no Brasil, vêm preconizadas no Art. 23 do Código Penal, a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito, littheris:

Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

As excludentes de ilicitude são exemplos de, em circunstâncias especialíssimas, ausência de proteção jurídica, ou seja, uma vida é ceifada sem que haja punição para o ceifador. Sob a alegação do estado de necessidade a lei não pune, por exemplo, quem se encontra em perigo de vida num bote salva-vidas, e por excesso de peso, atira o companheiro ou a companheira ao mar, para salvar a própria vida. Também não é punido aquele que tira a vida de outrem agindo em legítima defesa própria ou de terceiros. Por fim, outros institutos permissivos são o agir em estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito que, da mesma forma desprotegem a vida humana em situações excepcionais.

3.3.Eutanásia

Não é mistério que todo e qualquer evento que venha dar cabo à vida humana seja polêmico e, nesse sentido, a eutanásia ocupa lugar de destaque, justamente por não fazer parte de um rol autorizativo legalmente instituído. A eutanásia é constituída por elemento de subjetividade, como o sentimento de piedade, amor e compaixão. Esses sentimentos são colocados frente à frente, quando se tem um quadro de doença terminal, incurável.

São três as espécies de eutanásia, a saber: Ativa, Passiva e Mista. A eutanásia ativa é caracterizada pela intenção de se provocar a morte do paciente, sem submetê-lo a sofrimento desnecessário. A eutanásia passiva é caracterizada pela omissão de cuidados e tratamentos que garantiriam a continuidade da vida do paciente. Já a eutanásia mista ou de duplo efeito ^[26], é a morte que é acelerada como conseqüência de ações médicas não visando ao êxito letal, mas ao alívio do sofrimento de um paciente (emprego de uma dose de benzodiazepínico para minimizar a ansiedade e a angústia, gerando, secundariamente, depressão respiratória e óbito).

Em relação às conseqüências da eutanásia e o consentimento do paciente, tem-se as formas voluntária, involuntária e não voluntária ^[27]. No caso da eutanásia voluntária, o agente age atendendo vontade expressa do paciente que seria uma espécie de suicídio, na modalidade assistida ^[28]. A eutanásia involuntária se caracteriza pelo fato de o agente agir contra a vontade ou desconhecimento do paciente. Tem-se ainda a eutanásia não voluntária, que é aquela levada a cabo sem que se conheça a vontade do paciente. ^[29]

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3.3.1.Distanásia

Trata-se de uma espécie do gênero eutanásia, onde, conforme preceitua o dicionário Aurélio ^[30], significa o antônimo de eutanásia, que é a morte lenta, ansiosa e com muito sofrimento. Trata-se, portanto, de prolongar ao máximo, a vida do paciente por meio de utilização de tecnologias apropriadas. É o prolongamento artificial da vida humana. Como aduz Pessini ^[31], a valorização da vida tende a se traduzir numa preocupação com o máximo de prolongamento da quantidade de vida biológica e no desvio de atenção da questão da qualidade da vida prolongada.

3.3.2.Ortotanásia

A ortotanásia significa o não prolongamento do processo da morte além do que seria natural. ^[32] Namba ^[33] nos lembra que no Brasil a discussão sobre "morrer bem" conduziu à aprovação da Resolução 1.805/2006, de 28 de novembro de 2006, do Conselho Federal de Medicina. Assim, vale mencionar que antes dos Considerandos, asseverou-se que "na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal", conforme aduz o artigo 1º da referida Resolução.

Vale lembrar que esta Resolução provocou grandes debates em todos os meios da sociedade organizada e, como resultado, foi suspensa, por decisão liminar exarada pelo Juiz Roberto Luis Luchi Demo, em virtude de Ação Civil Pública, movida pelo Ministério Público Federal.

3.3.3.Mistanásia

A mistanásia, também denominada de "eutanásia social" é a morte miserável, que ocorre fora e antes de seu tempo natural. De nossa parte entendemos tratar-se de um Infanticídio Social, que nada mais é que a morte da cidadania que leva à morte física por puro abandono estatal ^[34]. Vale mencionar ainda que por omissão de socorro, milhões de pessoas padecem a vida inteira vítimas de doenças diversas que culminam com a morte, pondo fim, assim, ao sofrimento, o que também é uma espécie de infanticídio.

3.4..O fim da proteção jurídica nos casos de fetos anencefálicos

Por tratar-se de morte de um ser humano em formação, a questão dos anencefálicos é da mesma sorte, bastante complexa. Prova disto é que no dia 1º de julho de 2004, em decisão proferida em efeito vinculante, pelo então Relator, ministro Marco Aurélio Melo, do Supremo Tribunal Federal, aduziu-se que todas as gestantes, cujo feto é anencefálico, ou seja, sem cérebro ou parte dele, tem o direito de interromper a gravidez. A decisão foi em Medida Cautelar concedida em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54-8, do Distrito Federal. Embora contando com o apoio da OAB e do CDDPH – Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, o parecer do Procurador Geral da República foi pelo indeferimento do pleito. Muito embora tenha sido revogada pela maioria de seus pares no pleno do Supremo Tribunal Federal, vale trazer à baila o texto da brilhante liminar do eminente ministro Relator Marco Aurélio, littheris:

"... Em questão está a dimensão humana que obstaculiza a possibilidade de se coisificar uma pessoa, usando-a como objeto. Conforme ressaltado na inicial, os valores em discussão revestem-se de importância única. A um só tempo, cuida-se do direito à saúde, do direito à liberdade em seu sentido maior, do direito à preservação da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. O determinismo biológico faz com que a mulher seja a portadora de uma nova vida, sobressaindo o sentimento maternal. São nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanços, predominando o amor. A alteração física, estética, é suplantada pela alegria de ter em seu interior a sublime gestação. As percepções se aguçam, elevando a sensibilidade. Este o quadro de uma gestação normal, que direciona a desfecho feliz, ao nascimento da criança. Pois bem, a natureza, entrementes, reserva surpresas, às vezes desagradáveis. Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar. No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no período intra-uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficiência. Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina. Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é - e ninguém ousa contestar -, trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto - que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade. A saúde, no sentido admitido pela Organização Mundial da Saúde, fica solapada, envolvidos os aspectos físico, mental e social. Daí cumprir o afastamento do quadro, aguardando-se o desfecho, o julgamento de fundo da própria argüição de descumprimento de preceito fundamental, no que idas e vindas do processo acabam por projetar no tempo esdrúxula situação.

Preceitua a lei de regência que a liminar pode conduzir à suspensão de processos em curso, à suspensão da eficácia de decisões judiciais que não hajam sido cobertas pela preclusão maior, considerada a recorribilidade. O poder de cautela é ínsito à jurisdição, no que esta é colocada ao alcance de todos, para afastar lesão a direito ou ameaça de lesão, o que, ante a organicidade do Direito, a demora no desfecho final dos processos, pressupõe atuação imediata. Há, sim, de formalizar-se medida acauteladora e esta não pode ficar limitada a mera suspensão de todo e qualquer procedimento judicial hoje existente. Há de viabilizar, embora de modo precário e efêmero, a concretude maior da Carta da República, presentes os valores em foco. Daí o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais até aqui notados, ter-se não só o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, como também o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. É como decido na espécie."

Como se verifica, a referida liminar é bastante didática e histórica, merecendo toda atenção por parte de doutrinadores que tratam da matéria em tela.

CONCLUSÃO

Após percorrer os diversos temas abordados neste trabalho, é de se concluir que tanto o início, quanto o fim da proteção jurídica da vida são temas historicamente complexos e de difícil consenso, dados os fatores marcadamente de aspectos religiosos, que são vinculados. De outra sorte, conclui-se também, que os princípios da bioética servem de supedâneo para avanços tecnológicos, sistematizados e controlados por diversos institutos, como os jurídicos, religiosos e organizações diversas, como o Conselho Federal de Medicina. Esses controles permitem que os diversos atores envolvidos na proteção da vida humana possam desenvolver suas atividades com certa tranqüilidade, ao menos no Brasil, dada a aprovação das pertinentes leis.

Nota-se que as constantes polêmicas são necessárias para a consolidação e o conseqüente desenvolvimento e evolução de técnicas como as de reprodução in vitro e as pesquisas com seres humanos. Assim, por tratar-se de algo diretamente ligado à vida humana, é grande e pertinente a presença do Direito Penal na maioria das discussões, por ser muito tênue a linha que separa a legalidade da ilegalidade, tratando-se de atividades ligadas ao direito à vida, que é um dos princípios basilares da pessoa humana.

BIBLIOGRAFIA

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SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutanásia: pelas veredas da morte e da autonomia. Ciência & Saúde Coletiva, v. 9 (1), 2004.

Notas

1. PESSINI, Leo e BARCHIFONATINE, Cristian de Paul, (Organizadores) Fundamentos da Bioética, São Paulo: Paulus, 1996, pg. 51.
2. Idem
3. Bis Idem.
4. PESSINE, Leo e BARCHIFONATINE, Cristian de Paul, Problemas Atuais da Bioética, Centro Universitário São Camilo, Loyola, 2007. 8ª ed, pg. 315.
5. MUNERA, Alberto D. Concepciones alternativas sobre sexualidade, reprodución, anticoncepción y aborto. Montevidéo, [s.n.], 1993 (mimeo), pgs. (10-13).
6. MOORE, Keith L. Fundamentos de Embriologia Humana – Trad. de Leonel Costa Couto, São Paulo: Manole, 1990, pg. 02.
7. Idem.
8. CALLAHAN, Daniel. Abortion: Law, choice and morality. Cambrigde – Mass. Macmillan. Co. University Press, 1970, pg. 378.
9. PESSINI, ob. Cit. (2007:316)
10. Idem, pg. 317.
11. GUY, Durand. Introcução Geral à Bioética: História, conceitos e instrumentos / Tradução de Nícolas Nyimi Campanário.2ª ed. São Paulo: Centro Universitário São Camilo: Loyola, 2007, pg. 294.
12. Idem.
13. MOORE, Keith L. Fundamentos de Embriologia Humana – Trad. de Leonel Costa Couto, São Paulo: Manole, 1990, pg. 156.
14. MOORE , Keith L.; PERSAUD, T. V. N.; SHIOTA, Kohei. Atlas colorido de embriologia clínica. 2. ed. Rio de Janeiro, RJ: Guanabara Koogan, 2002, pg. 230.
15. Ob. Cit. (2007:297)
16. Ob. Cit. Pg. 228.
17. ROXIN, Claus. A proteção da vida humana através do Direito Penal. Conferência realizada no dia 07 de março de 2002, no encerramento do Congresso de Direito Penal em Homenagem a Claus Roxin, Rio de Janeiro. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 16 de março de 2010.
18. NAMBA, Edison Tetsuzo. Manual de bioética e biodireito. São Paulo: Atlas, 2009, pg. 22.
19. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – parte geral. 33º ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 36.
20. Importante civilista brasileiro (1816 – 1883). Para obter maiores informações sobre a importância deste jurista para o Brasil e para o Mundo, ver link: http://www.revistapersona.com.ar/Persona78/78Hiltomar.htm
21. CHAVES, Antônio. Lições de direito civil: parte geral. São Paulo: José Bushastsky: Edusp, 1972, v. 3, p. 39.
22. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. I, p. 91-92.
23. NAMBA, Ob. Cit., pg. 26.
24. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Ob. Cit. p. 92
25. NAMBA, Ob. Cit., pg. 29.
26. NAMBA, Ob. Cit., pg. 172.
27. Idem.
28. SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutanásia: pelas veredas da morte e da autonomia. Ciência & Saúde Coletiva, v. 9 (1), 2004, pg. 34.
29. NAMBA, Ob. Cit., pg. 172.
30. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa, p. 690, 3ª coluna.
31. PESSINI, Leo. Distanásia: algumas reflexões bioéticas a partir da realidade brasileira. p. 40.
32. NAMBA, Ob. Cit., pg. 173.
33. Idem, pg. 174.
34. Para saber mais vide artigo de nossa autoria em http://www.revistapersona.com.ar/Persona85/85Solon.htm