Algumas observações sobre o estelionato.

4. A fragmentariedade do Direito Penal

Antes de concluir sobre as questões específicas do estelionato, parece relevante fazer algumas brevíssimas observações sobre a fragmentariedade do Direito Penal.

Não podemos esquecer que o direito penal possui um caráter eminentemente fragmentário, que significa que tutela apenas alguns bens jurídicos e, mesmo quanto a esses bens jurídicos tutelados, só o protegem de alguns tipos de comportamentos lesivos. Vale dizer o seguinte, embora o Código Penal brasileiro tutele amplamente o patrimônio, nem toda lesão patrimonial configura um ilícito penal. ^[44]

A fragmentariedade nada mais é que uma descontinuidade, no sentido de que a lei penal recorta algumas condutas que afetam certos bens jurídicos, definindo-as como crime. Há essa descontinuidade, pois a lei penal não pretende abranger todas as condutas lesivas ao bem jurídico tutelado, de modo que as condutas não descritas são penalmente irrelevantes, embora possam atingir o bem jurídico. Apenas nos regimes totalitários a lei penal possui a pretensão de continuidade. ^[45]

De acordo com o princípio da legalidade, apenas as lesões patrimoniais estritamente tipificadas configuram crime. Logo, não há razão para perplexidade quando nos deparamos com uma lesão patrimonial não definida como crime, porquanto isso é inerente ao direito penal. ^[46]

Lembremo-nos que o princípio da legalidade rechaça a atividade jurisdicional como fonte criadora de delitos; o que tem como fundamento a teoria da separação dos poderes, pois se o juiz aplica pena por uma conduta não prevista estritamente em lei, mas lesiva a um bem jurídico, estará usurpando função do legislador, representante da vontade geral. Não existe um "delito natural"; uma conduta só é crime se descrito estritamente como tal em uma lei. ^[47]

A interpretação penal não é uma atividade criativa, mas simplesmente cognitiva. A punibilidade da conduta não decorre da valoração do magistrado sobre se a conduta é ou não ontologicamente danosa; só será punida a conduta que tiver estrita correspondência com a descrição abstrata da lei. Consequentemente, o Direito Penal impõe a completa "submissão do juiz à lei", ^[48] o que significa de um lado que o juiz não poderá aplicar pena a uma conduta se esta não for prevista em lei, e, de outro, não pode deixar de aplicar a pena se a conduta estiver descrita em lei, ainda que na sua opinião tal fato não devesse ser punível.

Diante de um caso concreto, primeiro é necessária a interpretação da lei penal (que é um processo abstrato), depois a verificação da subsunção, que é a aplicação de um texto legal ao caso concreto. ^[49] Ou seja a constatação de que uma conduta concreta possui tipicidade, que a perfeita correlação com a conduta abstratamente descrita pela lei penal. ^[50] Configura equívoco partir do caso concreto e constatar se ele possui danosidade social e depois iniciar a argumentação por derivação, para demonstrar que o fato é típico. Nesse caso, haveria uma inversão do processo lógico que viciaria totalmente a interpretação e a subsunção, levando a erros violadores do princípio da legalidade. ^[51]

A experiência em sala de aula mostra que diante do estudo de situações como as aqui tratadas, surge a argumentação mediante uma pergunta, como no seguinte exemplo real: "então se alguém falsificar um bilhete do metrô, passar pela catraca e usar o transporte público sem nada pagar, não comete crime de estelionato?"

Já se argumentou sobre o mérito da questão, mas parece relevante é tratar da lógica que está presente nela. Não há em tal argumentação nenhuma pretensa demonstração da presença dos elementos constitutivos do estelionato. Ao contrário, há, implícito na pergunta, um argumento por derivação. Conclui-se que está errado o raciocínio exposto, porque se ele prevalecer não aquela conduta ficará impune. Em outras palavras, a conclusão vem antes do raciocínio lógico e, a argumentação nada mais é que uma forma de justificar a conclusão que houve crime, não porque estejam presentes os elementos do tipo, mas porque a conduta é socialmente reprovável e, por via de consequencia, deve ser tida como típica.

Este parece ser o grande vício do operador do direito, que precisa se conscientizar que o papel da lei penal é a imposição de limites aos aplicadores da lei penal, como forma de garantia da liberdade humana.

5. Conclusões

O estelionato para que se configure não prescinde da existência de alguém — pessoa humana com capacidade intelectiva — induzida em erro.

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O sujeito passivo do crime, que é o titular do bem jurídico ofendido (patrimônio), poderá ser a pessoa jurídica, desde que haja uma pessoa humana induzida em erro, que realize o ato de disposição do patrimônio da pessoa jurídica. A pessoa jurídica não pode errar, simplesmente porque este é uma falsa representação da realidade e a pessoa jurídica não possui, como é óbvio, capacidade psicológica.

A fraude contra telefones públicos ou contra outras máquinas, como de venda de refrigerantes, não configura o estelionato, já que não há pessoa humana induzida em erro.

As fraudes realizadas por manipulações de sistemas de informática não configuram o crime de estelionato por não contar com pessoa humana induzida em erro.

A fragmentariedade da lei penal, inerente aos regimes democráticos, traz como consequência que certos atos lesivos ao patrimônio não sejam descritos como condutas típicas. Não se pode, na interpretação da lei, partir da consideração subjetiva do fato, para argumentar que o crime está configurado, pois com isso se faz um argumento por derivação, que prejudica a correta análise dos elementos constitutivos do tipo.

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Notas

1. "Estamos diante de um crime que apresenta grande complexidade estrutural tipológica..." (bitencourt. Tratado de Direito Penal, 2008, p. 234). "... el delito de estafa no ha tenido unos contornos precisos, sino que, por el contrario, sobre él ha reinado siempre gran confusión; quizá por su proximidad con otras figuras delictivas y, especialmente, por tener una zona limítrofe con el dolo civil, que complica la tarea de precisar los respectivos campos de actuación de una y otra responsabilidad. (Gonzáles RUS. Curso de derecho penal español, 1996, p. 653).
2. HUNGRIA. Comentários ao Código Penal, 1980, p. 204. NORONHA. Código Penal brasileiro comentado, 1952, p. 130-131.
3. "A simples mentira, mesmo verbal, corporifica o delito de estelionato, máxime quando o agente, por sua condição de advogado militante, aproveita-se da maior confiança que incute no lesado, de origem modesta e sem maiores luzes, para obter vantagem ilícita" (TACRIM-SP – EI – Rel. Nogueira Filho – JUTACRIM 94/382). "A simples mentira, mesmo verbal, pode corporificar estelionato, desde que leve a vítima a erro que lhe ocasione prejuízo, em correspondência à ilícita vantagem obtida pelo agente através da inverdade de que lançou mão" (TACRIM-SP – Rev. – Rel. Azevedo Franceschini – JUTACRIM 27/71). "A mentira, mesmo que verbal, constitui fraude caracterizadora do estelionato, desde que idônea a induzir ou manter a vítima em erro, levando o promitente vendedor à obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio" (TAMG – AC – Rel. Mercêdo Moreira – RTJE 116/205). Na doutrina, confiram-se: HUNGRIA. Comentários ao Código Penal, 1980, pp. 204-205. NORONHA. Código Penal brasileiro comentado, 1952, p. 132.
4. "Comumente a fraude para assegurar o próprio êxito, procura cercar-se de uma certa encenação material (artifício) ou recorre a expedientes mais ou menos insidiosos ou astutos (ardis), para provocar ou manter (entreter, fazer persistir, reforçar) o erro da vítima. As vezes, porém, prescinde de qualquer mise-en-scène ou estratagema, alcançando sucesso com a simples omissão do dever de falar. Não se pode, pois, negar as nudum mendatium, ao silêncio doloso, à reticência maliciosa, ao engano por sugestão implícita o caráter de meio fraudulento" (TACRIM-SP – HC – Rel. Segurado Braz – JUTACRIM 90/101). "Havendo, para o agente, um dever jurídico de falar, seu malicioso silêncio quanto à verdade pode caracterizar fraude integradora de estelionato" (TACRIM-SP – Rev. – Rel. Gonzaga Franceschini – JUTACRIM 91/412). Diz Noronha: "... age tanto o que, com certa atividade, provoca o êrro de outrem, como o que se deixa de manifestar diante do êrro alheio, de ambos surgindo o dano patrimonial." (Código Penal brasileiro comentado, 1952, p. 138). Ao contrário, Bitencourt não admite a conduta omissiva, entendendo que o "agente deve agir positivamente." (bitencourt. Tratado de Direito Penal, 2008, p. 233)
5. NORONHA. Código Penal brasileiro comentado, 1952, p. 131. bitencourt. Tratado de Direito Penal, 2008, p. 232.
6. vives antón, Derecho Penal, 2008, p. 657
7. MUÑOZ CONDE. Derecho penal, 1996, p. 363.
8. HUNGRIA. Comentários ao Código Penal, 1980, pp. 209.
9. COSTA JÚNIOR. Comentários ao Código Penal, 1997, p. 527.
10. PRADO, Curso de Direito Penal Brasileiro, 2000, p. 502.
11. Até mesmo a pessoa humana, para que esta seja induzida em erro, "exige-se que esta tenha capacidade de discernimento para ser iludida. Logo, a criança e o doente mental, por exemplo, em razão de não poderem ser enganados, também não estão aptos a figurar como sujeitos passivos de estelionato, em face da ausência de capacidade de entender e de querer." (PRADO, Curso de Direito Penal Brasileiro, 2000, p. 501). "Para que haja o estelionato, é necessário haver fraude criando ou mantendo o erro de outrem. Este, pois, deve ter capacidade para ser iludido. Se se tratar de um louco, de um idiota, de um menor sem discernimento, não podem eles ser sujeitos passivos de estelionato, porque não podem ser enganados." (NORONHA. Código Penal brasileiro comentado, 1952, p. 130) No mesmo sentido: COSTA JÚNIOR. Comentários ao Código Penal, 1997, p. 524. MIRABETE. Manual de Direito Penal, 2003, p. 303. bitencourt. Tratado de Direito Penal, 2008, p. 228. MUÑOZ CONDE. Derecho penal, 1996, p. 363.
12. NORONHA. Código Penal brasileiro comentado, 1952, p. 132.
13. HUNGRIA. Comentários ao Código Penal, 1980, p. 207.
14. NORONHA. Código Penal brasileiro comentado, 1952, p. 141.
15. Exemplo semelhante: vives antón, Derecho Penal, 2008, p. 421.
16. P. 145. Questão controvertida que não é objeto deste estudo é sobre a natureza da vantagem, se se exige que tenha natureza patrimonial.
17. "Havia uma contraprestação, havia um do ut des, isto é, o fornecimento de falas pelo seu justo preço." (HUNGRIA. Comentários ao Código Penal, 1980, nota nº 8, pp. 211-213)
18. vives antón, Derecho Penal, 2008, p. 410.
19. HUNGRIA. Comentários ao Código Penal, 1980, p. 209.
20. NORONHA. Código Penal brasileiro comentado, 1952, p. 141.
21. vives antón, Derecho Penal, 2008, p. 410-411. No mesmo sentido: Gonzáles RUS. Curso de derecho penal español, 1996, p. 656. MUÑOZ CONDE. Derecho penal, 1996, pp. 361, 363 e 364.
22. Isso, evidentemente, não impede a eventual configuração de crime de furto ou de apropriação indébita, mas para que isso ocorra é necessária a presença dos elementos de um desses crimes. Casos há, porém, em que a atipicidade é absoluta, como se verá em casos estudados abaixo.
23. Dicionário Eletrônico Houaiss.
24. Ressalte-se que no roubo próprio (art. 157, caput) a lei contém a expressão "mediante grave ameaça ou violência a pessoa...". Em tal tipo, não se enquadra o caso em que a violência é posterior à subtração, já que a violência não pode ser meio para a subtração, se ocorreu depois. Ciente disso, o legislador redigiu outro tipo, o do roubo impróprio (art. 157, §1º), no qual vem descrita a conduta de usar violência, após a subtração da coisa, com o intuito de garantir a posse ou a impunidade. Resta claro, pois, que se a lei usa a preposição "mediante", está descrevendo um meio e, como tal, este jamais poderá ocorrer após a ocorrência do evento.
25. bitencourt. Tratado de Direito Penal, 2008, p. 228. Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro, 2005, p. 489.
26. Damasio. Direito Penal, 2007, p. 440. MUÑOZ CONDE. Derecho penal, 1996, p. 364. Na jurisprudência: "Estelionato na sua forma fundamental. Crime caracterizado. Sujeito passivo perfeitamente definido. Nos delitos de estelionato não é obrigatoriamente necessário que a vítima induzida a erro seja a mesma do dano patrimonial, máxime que a lei se refere, de forma genérica, a prejuízo alheio ofertada com a exordial acusatória, na forma como descrita" (TJMG – AC – Rel. Márcio Batista – RT 656/324).
27. Outra questão controversa no Brasil, que não será tratada aqui, é se, em tais situações, o estelionato é crime permanente, cuja consumação se prolongaria no tempo, enquanto recebesse mensalmente a aposentadoria. Tal questão é fundamental para o início do cumprimento do prazo prescricional.
28. Dicionário Eletrônico Houaiss.
29. Confiram-se os arts. 121, 122, 130, 138, 139, 140, 146, 147, 148, 149.
30. (Comentários ao Código Penal, vol. V, 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 36)
31. dimoulis. Manual de introdução ao estudo do Direito, 2003, p.162.
32. Bobbio. O positivismo jurídico, 1995, p. 214.
33. zaffaroni e PIERANGELI. Manual de direito penal brasileiro, 2001, p. 175. Nabuco Filho, p. 85-86.
34. "A ligação feita em telefone público com o emprego de componente eletrônico indevidamente acoplado ao aparelho, sem a utilização da ficha apropriada, caracteriza o estelionato em seu tipo fundamental, por constituir artifício fraudulento através do qual se induz em erro os funcionários e a própria companhia telefônica e se obtém vantagem patrimonial ilícita em desfavor de outrem." (RT 649/282)
35. NORONHA. Código Penal brasileiro comentado, 1952, p. 121.
36. "...entre os momentos do estelionato deve existir uma sucessiva relação de causa e efeito: o meio fraudulento, comissivo ou omissivo, deve diretamente induzir ou manter o erro em virtude do qual se realiza a locupletação ilícita, de que resulta a lesão patrimonial." (HUNGRIA. Comentários ao Código Penal, 1980, p. 209)
37. Por isso, no estelionato, segundo a distinção de Noronha, ao contrário do roubo e extorsão, a violência não existe, pois o autor age "sob o manto da blandícia e do cavalheirismo." (NORONHA. Código Penal brasileiro comentado, 1952, p.)
38. "Sujeito passivo, portanto, é o que vem a sofrer, realmente, o prejuízo." (HUNGRIA. Comentários ao Código Penal, 1980, p. 211)
39. Ressalte-se que se trata de julgado antigo, quando os telefones públicos eram com ficha, mas, cuja análise não perde o interesse.
40. "El engañado a consecuencia del error debe realizar una disposición patrimonial, es decir, la entrega de una cosa o la prestación de un servicio (...) La diferencia entre la estafa y los delitos de apoderamiento estriba en que el perjuicio se causa por este acto de disposición realizado por el propio sujeto pasivo voluntariamente, aunque con una voluntad viciada." (MUÑOZ CONDE. Derecho penal, 1996, p. 364)
41. jescheck. Tratado de derecho penal, 1993, p. 121.
42. Gonzáles RUS. Curso de derecho penal español, 1996, p. 658.
43. Vives anton, Lección XXIV, in: CD que acompanha a obra:
44. MIR PUIG. Derecho penal, 1998, p. 90.
45. Zaffaroni. Derecho Penal, 2008, p. 97.
46. "En la medida en que el Derecho penal sólo protege una parte de los bienes jurídicos, e incluso ésa no siempre de modo general, sino frecuentemente (como el patrimionio) sólo frente a formas de ataques concretas, se habla también de la naturaleza ‘fragmentaria’ del Derecho penal." (roxin. Derecho penal, 1997, p. 65)
47. MOLINA, Derecho penal, 2000, pp. 335 e 341. É interessante dispositivo do Código Penal Espanhol que estabelece que se o juiz ou tribunal se deparar com um comportamento atípico, mas que a seu juízo deveria ser uma conduta delituosa, deve se abster de "todo procedimento sobre ele e deve expor ao Governo as razões que o levam a crer que deveria ser objeto de sanção penal." Trata-se de um preceito legal bastante pedagógico, pois deixa claro os limites da atividade jurisdicional, que não se confunde com a função legislativa.
48. ferrajoli. Direito e razão, 2002, p. 30.
49. MAURACH e ZIPF. Derecho Penal, 2008, p. 143.
50. CARBONEL MATEU. Derecho penal, 1999, p. 252.
51. Nabuco Filho, pp. 67 e 94.