A contratação de servidores públicos, para exercer as suas funções, é essencialmente feita por meio do concurso público de provas e títulos, com lastro no comando constitucional inserto no art. 37, II, da Constituição Federal, a seguir:
Art. 37. (...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Nesse sentido, para o provimento de cargos e empregos públicos, a regra é a realização do concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Atualmente e por força da atuação do Ministério Público na defesa da Constituição Federal, vários concursos têm sido realizados no Brasil, para o provimento de diversos cargos e empregos.
Ocorre que muitas vezes os direitos dos cidadãos, os popularmente chamados de concurseiros, são violados durante os certames de seleção, seja por erros no edital, vícios durante à aplicação da prova ou, como comumente vem ocorrendo, infelizmente, por erros quanto ao conteúdo da prova, que muitas vezes são mantidos por decisões arbitrárias das bancas examinadoras, que sequer analisam os recursos impetrados e mantidos pelo próprio Poder Judiciário, que, ao argumento da separação de poderes, se esquiva da análise dos erros ocorridos.
Como este artigo não tem a pretensão de esgotar o tema, a té porque para tanto se exigiria um trabalho hercúleo, a análise se dará em duas frentes. Em primeiro lugar, quanto aos erros de conteúdo das provas e, por fim, em graves violações editalícias, com a análise, em ambos as hipóteses, do caso concreto, sob a ótica do princípio da separação de poderes e outros princípios constitucionais.
Tradicionalmente, na teoria geral do Estado, são três os Poderes constituídos. O Executivo, que consagra a atividade administrativa, propriamente dita. O Legislativo que, como o próprio nome já diz, tem a função de legislar e, por fim, o Judiciário, que tem como escopo julgar as lides que lhe são acometidas, sempre por força da provocação das partes. Vale ressaltar que todos os poderes, além do Executivo, também exercem função administrativa, no âmbito de suas estruturas internas.
Conforme os ensinamentos dos juristas Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, o princípio da Separação dos Poderes é de tamanha importância que possui o status de cláusula pétrea, imune a emendas, reformas ou revisões que tenham como escopo a sua retirada da lei fundamental. No entanto, tal princípio, antes estanque, com expressa separação de atuação, tem sofrido uma flexibilização. Assim expõem os Eminentes juristas:
Nesse contexto de "modernização", esse velho dogma da sabedoria política teve de flexibilizar-se diante da necessidade imperiosa de ceder espaço para a legislação emanada do Poder Executivo, como as nossas medidas provisórias – que são editadas com força de lei – bem assim para a legislação judicial, fruto da inevitável criatividade dos juízes e tribunais, sobretudo das cortes constitucionais, onde é frequente a criação de normas de caráter geral, como as sentenças aditivas proferidas por esses supertribunais em sede de controle de constitucionalidade. 1
No entanto, esse contexto da modernização parece não ter atingindo em cheio a situação dos cidadãosque fazem concursos públicos. Não raro são as denúncias de violações de direitos nos concursos, conforme já dito, levando a discussão inclusive para o âmbito de projetos de lei destinados a amparar as situações corriqueiras do universo do "concurseiro".
Uma das denúncias que mais se verifica são os erros de conteúdo das provas aplicadas, com questões com duplicidade de respostas, erros de gabarito não modificados pela Banca examinadora, a despeito de recursos, o que gera diversas ações judiciais, que nem sempre são providas, uma vez que boa parte dos Juízes invoca o princípio da separação de poderes para evitar qualquer mudança, na via judicial, dos rumos daquele certame.
Diz-se isso pela quantidade de decisões judiciais que passam ao largo da questão debatida, arvorando-se na separação de poderes e afirmando que eventuais erros estão dentro do âmbito de discricionariedade da Administração, sem que o Judiciário possa substituir a Banca Examinadora do certame, negando provimento aos pedidos dos cidadãos. Nesse sentido, apenas a título exemplificativo, colaciona-se os seguintes acórdãos, o primeiro do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios e o segundo do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL CIVL. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PARA ANULAR AS QUESTÕES N. 07. E N. 20. DA PROVA OBJETIVA DO CONCURSO PARA O CARGO DE TÉCNICO PENITENCIÁRIO (NÍVEL MÉDIO) DA SEJUSDH E DETERMINAR A PARTICIPAÇÃO DO CANDIDATO NO POSTERIOR TESTE FÍSICO.
1. A antecipação da tutela somente é cabível quando demonstrados, conjuntamente, os requisitos do perigo de lesão grave e de difícil reparação e da verossimilhança da alegação. O e. Conselho Especial deste tribunal já decidiu ser "vedado ao Poder Judiciário, substituindo-se à Banca Examinadora do concurso público, examinar o acerto ou desacerto da questão, máxime quando se trata de questões técnicas ou científicas a demandar dilação probatória" (20050020116253 MSG, Relator LECIR MANOEL DA LUZ, Conselho Especial, julgado em 28/08/2007, DJ 25/10/2007, p. 80). Nesse diapasão, o c. STJ já assentou que, "em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das provas. Com efeito, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pela sua análise (REsp 935.222/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18.12.2007, DJ 18.02.2008, p. 90).
2. Os documentos constantes dos autos evidenciam que o tema relativo a "médias" está incluso na matéria Estatística. Em exame perfunctório, o programa de Raciocínio Lógico não possui tópico relativo a tal disciplina; portanto a questão n. 20. está dissociada das regras do edital, autorizando a excepcional intervenção do Poder Judiciário. Em que pesem tais argumentos, o reconhecimento de potencial ilegalidade apenas na questão n. 20. não favorece o agravante, já que precisa de 2 pontos para alcançar a pontuação mínima e prosseguir no certame.
3. Recurso conhecido e não provido. Unânime.
(20080020104925AGI, Relator WALDIR LEÔNCIO C. LOPES JÚNIOR, 2ª Turma Cível, julgado em 05/11/2008, DJ 24/11/2008 p. 85)
RECURSO ORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. REEXAME, PELO PODER JUDICIÁRIO, DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DAS QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. QUESITO SOBRE A EC 45/2004, EDITADA POSTERIORMENTE À PUBLICAÇÃO DO EDITAL. VIABILIDADE DA EXIGÊNCIA. PRECEDENTES.
1. No que refere à possibilidade de anulação de questões de provas de concursos públicos, firmou-se na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entendimento de que, em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das provas. Com efeito, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pela sua análise.
2. Excepcionalmente, contudo, em havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público, por ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade.
3. No caso em apreço, a parte impetrante, ao alegar a incorreção no gabarito das questões 06, 11 e 30 da prova objetiva, busca o reexame, pelo Poder Judiciário, dos critérios de avaliação adotados pela banca examinadora, o que não se admite, consoante a mencionada orientação jurisprudencial.
4. Previsto no edital o tema alusivo ao "Poder Judiciário", o questionamento sobre a Emenda Constitucional 45/2004 - promulgada justamente com o objetivo de alterar a estrutura do judiciário pátrio - evidentemente não contempla situação de flagrante divergência entre a formulação contida nas questões 27 e 28 do exame objetivo e o programa de disciplinas previsto no instrumento convocatório.
5. Além disso, esta Casa possui entendimento no sentido da legitimidade da exigência, pela banca examinadora de concurso público, de legislação superveniente à publicação do edital, quando este não veda expressamente tal cobrança.
6. Recurso ordinário improvido.
(RMS 21.617/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 16/06/2008)
Ocorre que, felizmente, o Judiciário tem mudado, em alguns casos o seu posicionamento quanto aos erros ocorridos em concursos públicos, em especial nas provas. Nos autos da Apelação Cível nº 0013722-14.2006.4.01.3400, considerou o Exmo. Juiz Federal convocado para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Dr. Rodrigo Navarro de Oliveira, que a questão de concurso com duplicidade de resposta deve ser anulada. Veja-se que o primeiro precedente apresentado, da lavra do Des. Waldir Leônico, do TJDFT, ainda que reconheça eventual nulidade de questão, não dá provimento a recurso.
No precedente analisado pela Justiça Federal, no concurso para Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, uma das questões do concurso continha duas alternativas erradas. É importante destacar que no voto condutor, o Juiz convocado analisa, de fato, a materialidade das questões, anulando erro da Banca Examinadora. Destaque para o trecho em que as questões são comentadas:
"De fato, como reconhecido pela sentença apelada, a questão 56, está eivada de vício, a qual trata de erro material evidente, pois há duas alternativas incorretas. A ESAF considerou como única resposta errada a letra "d", mas a alternativa "e" também não apresenta enunciado correto, o que altera a resposta da questão.
Transcrevo abaixo o enunciado da questão 56 e as cinco alternativas:
"Questão 56. Os impostos são modalidades de tributos cuja cobrança tem por fato gerador situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. Assim, indique qual opção que não condiz com a realidade referente ao Imposto sobre Propriedade Territorial Rural.
A)É de competência da União.
b)Tem suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção da propriedade produtiva.
c)São contribuintes o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.
d)Sua destinação legal é distribuída entre a União (50%) e os Estados (50%), onde os imóveis estiverem situados.
e)Tem como fato gerador a propriedade, o domicílio útil ou a posse de imóvel localizado fora da zona urbana do município. (grifo nosso)."
Consoante se infere do Código Tributário Nacional, a Lei 9.393/96, que trata da definição do fato gerador do Imposto sobre Propriedade Territorial Rural – ITR, é possível verificar que houve erro na formulação das alternativas, uma vez que houve a troca de "domínio" por "domicílio", conforme se pode constatar da transcrição do artigo 1º:
"Art. 1º. O imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, de apuração anual, tem como fato gerador a propriedade territorial rural, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município, em 1º de janeiro de cada ano." (grifo nosso).
Assim, considerando-se o dispositivo supracitado, verifica-se patente a ilegalidade do ato praticado pela autoridade impetrada, a qual, analisando o recurso administrativo interposto pelo candidato, julgou improcedente o recurso (fl. 22), mantendo a questão, cujo gabarito indica como única resposta correta a alternativa "d", não obstante a assertiva constante da letra "e" não estar em consonância com a legislação aplicável à espécie." (trecho extraído do acórdão da Apelação Cível nº 00137221420064013400. Rel. Juiz Convocado Rodrigo Navarro de Oliveira)
Eis a ementa do referido julgado:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. QUESTÃO OBJETIVA. DUPLICIDADE DE RESPOSTA. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. A duplicidade de respostas de questão de prova objetiva de concurso público enseja a anulação judicial, no controle de legalidade dos atos administrativos, vez que foi inobservada norma do edital que regia o certame, que previa a existência de uma única resposta correta para cada questão. A anulação no caso ensejou a atribuição dos pontos correspondentes a todos os candidatos que realizaram a prova. Entendimento que se harmoniza com a jurisprudência do STJ e desta Corte.
2. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, às quais se nega provimento.
(AC 0013722-14.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Conv. Juiz Federal Rodrigo Navarro De Oliveira (conv.), Sexta Turma,e-DJF1 p.259 de 14/06/2010)
Nota-se claramente que o Tribunal enfrentou a ilegalidade, alterando decisão da banca examinadora, até como forma de dar guarida ao preceito contido no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, afastando do rígido conceito de separação de poderes. Essa mudança na "mentalidade" dos Tribunais e recente e se torna um alento para os cidadãos no tocante, principalmente, aos erros de correção das provas.
Outra decisão interessante, da Justiça Federal do Distrito Federal, diz respeito à diminuição do número de vagas em um concurso público após a realização das provas. No último concurso do Banco Central do Brasil, para os cargos de analista, o Edital regulador do concurso público, publicou o total de 350 vagas a serem preenchidas para os cargos. Vale dizer, inclusive, que as vagas estavam distribuídas entre as áreas de conhecimento, sendo 50 (cinquenta) vagas destinadas para a área 2.
Ocorre que, após a realização das provas, ocorridas em 31 de janeiro de 2010, e somente 4 (quatro) dias antes do resultado das provas discursivas, no dia 12 de março de 2010, a Administração reduziu o número de vagas da área 2 de 50 (cinquenta) para 38 (trinta e oito) vagas, sendo redistribuídas para outras áreas, em clara desconformidade com o princípio da isonomia, além de afrontar a segurança jurídica, o princípio da legalidade, uma vez que tal medida é dissonante do que disciplina o Decreto nº 6.944 e a motivação dos atos administrativos.
Não pode a Administração, ao seu bel prazer, alterar o número de vagas do certame. O art. 19, III, do Decreto nº 6.944/09, expressa que o Edital regulador do concurso deve informar o número de cargos ou empregos públicos a serem providos. A alteração posterior é vedada. A situação de fidúcia entre o candidato e a Banca Examinadora já havia sido estabelecida. Felizmente, no caso em tela, após a impetração do mandado de segurança, a Juíza da 6ª Vara Federal, Dra. Ivani Silva da Luz, deferiu liminar para que o candidato pudesse continuar no certame e participasse do curso de formação, além de garantir, após aprovação, nomeação e posse, respeitada a ordem de classificação.
Destaque-se trecho da decisão exarada nos autos do processo nº 25330-67.2010.4.01.3400, a seguir:
(…) é de se ter em vista que a eventual modificação do quantitativo de vagas ofertadas não pode se dar de forma lesiva aos candidatos, sob pena de ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, que deve se fazer presente em todas as relações travadas entre a Administração e os administrados.
Com efeito, apesar de não ter havido diminuição no total de vagas originalmente previstas no certame, a oportunidade dos candidatos que fizeram opção pelas Áreas de Conhecimento nos 2 e 5 foi seriamente restringida, enquanto candidatos que se inscreveram para as Áreas de Conhecimento 1, 3 e 6 foram beneficiados pela redistribuição das vagas, o que importa em violação ao princípio da isonomia, já que patente o favorecimento de determinados candidatos em prejuízo de outros.
Ademais, é de se destacar que a implementação da modificação no quantitativo de vagas ocorreu após a realização das provas objetivas e discursivas, momento em que já se consolidara o direito subjetivo dos candidatos ao preenchimento das vagas tal como inicialmente oferecidas, principalmente no caso do Impetrante que, a teor do resultado final na primeira etapa, divulgado por meio do Edital nº 9, de 04 de maio de 2010, alcançou a 43ª (quadragésima terceira) colocação, estando, portanto, classificado dentro das 47 (quarenta e sete) vagas indicadas originalmente para a Área de Conhecimento pela qual optou.
Desse modo, resta configurada a lesão ao seu direito líquido e certo de ser convocado para a Segunda Etapa do certame.
Assim, reconhecida a ilegalidade na alteração do quantitativo de vagas, deferiu a Magistrada a medida liminar para determinar que o Impetrante pudesse prosseguir no certame.
Veja-se que tais decisões representam a esperança para o cidadão de que o Poder Judiciário assume nova forma de decidir, afastando-se da separação de poderes para anular e determinar a reforma de atos viciados nos concursos públicos, que devem ser atacados sempre, para que aqueles que alcancem os cargos públicos sejam aqueles que efetivamente demonstraram o conhecimento tão nobre função. O Judiciário, aponta, por fim, para garantir ao jurisdicionado, que seus direitos pessoais não serão subjugados por atos ilegais, garantindo a lisura e a efetividade dos processos seletivos.
Nota
1 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional . - São Paulo: Saraiva, 2007. Pág.146