1 O Inquérito Civil Público
A Lei de Ação Civil Pública tem por escopo a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Para isso, prevê termos de ajustamento de conduta e manejo de inquérito civil público.
O Inquérito Civil Público é uma peça inquisitorial que tem por fim colher subsídios aptos a lastrear uma ação civil pública (Lei 7.347/85, especificamente no artigo 8º, § 1º). Trata-se de "um procedimento administrativo cuja finalidade é permitir ao Ministério Público obter elementos e subsídios para o ajuizamento de uma ação civil pública (...)" [01], com o fito de zelar pela probidade administrativa e patrimônio público.
A peça foi originariamente criada para a ação civil pública mas, segundo alguns doutrinadores, ganhou vôo, e pode ser alçada para outros procedimentos. Não raro, há a utilização do Inquérito Civil Público aos ilícitos eleitorais sob o argumento de se garantir uma maior transparência na investigação.
Em outras palavras, instaura-se um Inquérito Civil Público, inato às Ações Civis Públicas, para subsidiar ações eleitorais (Ação de Captação Ilícita de Sufrágio, de Cassação de Mandato Eletivo, Investigação Judicial Eleitoral), que não têm a natureza jurídica de ação civil pública.
Segundo os que defendem tal posicionamento, trata-se de uma ferramenta com função instrumental de possível manejo sempre que a situação concreta possibilitar a atuação institucional do Ministério Público.
A doutrina consigna que o inquérito civil público não carece ficar atrelado à ação civil pública, ou seja, qualquer que seja o instrumento processual, é possível o seu manejo [02]. No campo da improbidade administrativa, por exemplo, pode-se manejá-lo para facilitar a apuração do órgão ministerial [03].
Desse modo, o instrumento tem se demonstrado bastante útil na colheita de elementos aptos a descortinar fatos escusos, como improbidade administrativa e abusos de poder político e econômico.
Contudo, a Lei n. 12.034/2009 – Reforma Eleitoral, proibiu o manejo dos procedimentos da ação civil pública no Direito Eleitoral via inserção do artigo 105-A, in verbis: Em matéria eleitoral, não são aplicáveis os procedimentos previstos na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.
A ideia subjacente é a de que não pode ser manejado o Inquérito Civil Público para embasar uma ação eleitoral.
Mas qual a voluntas legislatoris que ensejou a aplicação de tão drástica medida?
A Constituição Federal elenca como de incumbência institucional do Ministério Público a promoção da ação civil pública e do inquérito civil público para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, II). O tema é disciplinado em nível infraconstitucional pela Lei 7.347/85 (artigo 8º, § 1º).
2 O artigo 105-A, Lei 9.504/97
Traçando um histórico legislativo das proposições que resultaram na Lei 12.034/2009, vemos que a questão foi pouco abordada e parece que também pouco debatida.
O atual 105-A sequer constava do projeto original, mas decorreu de emenda de autoria do Deputado Bonifácio Andrada (Emenda de Plenário nº 57, da Câmara dos Deputados).
A finalidade é a proibição do manejo do inquérito civil público no âmbito eleitoral.
Na justificativa, o Deputado assim ponderou:
O processo eleitoral é específico e precisa ser devidamente regulamentado e não pode ser alterado na prática do dia a dia, quer por parte do Juiz Eleitoral, quer por parte do Membro do Ministério Público. São comuns ocorrências em que o Ministério Público instala sindicâncias seguindo os procedimentos que se prevê a Lei da Ação Civil Pública ou certos tipos de inquéritos que na realidade representam providencias (sic) ilegais e com graves repercussões no processo político eleitoral, mesmo que estes inquéritos não resultem em apuração de qualquer infração. Só o fato de se instalar uma sindicância contra um candidato já constitui uma providencia (sic) que atingi (sic) de uma forma muito expressiva sua campanha eleitoral.
A justificativa reporta-se às ações do Promotor Eleitoral que instaura sindicâncias seguindo o procedimento da Ação Civil Pública.
Na verdade, a premissa é equivocada porque o Promotor não necessita, em momento algum, da "intervenção" do Judiciário para a instauração e manejo do Inquérito Civil Público. Somente quando a questão for "judicializada" admite-se a atuação do Judiciário. Ressalva-se que os atos abusivos podem ser cerceados via mandado de segurança.
Na verdade, o que o legislador criticou são os reflexos da atuação do Ministério Público via Inquérito Civil Público, que prejudica o investigado na campanha face às repercussões negativas.
3 O contraditório no Inquérito Civil Público
A nosso ver, o problema passa pela existência do contraditório no inquérito civil público eleitoral. Aliás, menos que contraditório, entendemos que apenas a notificação do indiciado para acompanhar a ouvida das testemunhas, oportunizado o direito à reperguntas, já é motivo de maior legitimação da peça inquisitorial. Trata-se de um mínimo de contraditório.
Acerca da hipótese, os posicionamentos são discrepantes.
Há posicionamento que entende que não existe o contraditório porque equipara o Inquérito Civil Público ao Inquérito Policial face à natureza investigativa, caráter pré-processual de natureza inquisitiva. Para estes, a finalidade do Inquérito Civil Público é subsidiar argumentos e formar a convicção do órgão ministerial para a propositura da Ação Civil Pública, e sua justificativa é justamente evitar ações temerárias.
A resolução 23/2007 do Conselho Nacional do Ministério Público prevê que o princípio da publicidade dos atos aplica-se ao inquérito civil, "com exceção dos casos em que haja sigilo legal ou em que a publicidade possa acarretar prejuízo às investigações", mas a restrição deve ser motivada. Nada pondera acerca do contraditório, contudo, ele é perceptível na letra da norma como corolário da própria publicidade.
Por outro lado, posicionamento há que defende a necessidade do contraditório para a legitimação da atuação ministerial e a aceitação da prova colhida, sem o que restaria ilícita, porque temerária.
Acerca do tema, Eduardo Walmory Sanches critica bastante a atuação do Ministério Público nos inquéritos civis, porque a garantia da ampla defesa e contraditório é necessária [04]. Para o autor a exigência se justifica face à igualdade de oportunidades, efetiva paridade de armas, enfim, uma exigência democrática, sob pena de ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana [05]. Indica que, em face ao temor reverencial existente no Brasil do interior, o testemunho em um Inquérito Civil Público inquisitorial de nada serviria [06].
No concerto de uma disputa eleitoral, a prova testemunhal é um meio de provafacilmente manejável por adversários políticos, havendo de haver outros fatos que lhe corrobore as assertivas.
O tema é bastante complexo e alvo de discussões infindáveis, mas resumindo nosso posicionamento, o contraditório no Inquérito Civil Público legitima bastante a peça que será levada juízo.
É certo que se trata de peça informativa que poderá até ser arquivada. Por vezes é necessário mesmo evitar-se a publicidade de forma motivada, em prol das investigações, mas a ausência do contraditório impõe a judicialização da prova, sua repetição em juízo, porque é colhida unilateralmente.
A Ação Civil Pública e o respectivo inquérito que a pode embasar são importantes instrumentos de que se vale o Ministério Público na proteção da própria sociedade, ao zelar pela moralidade das eleições, interesse difuso e coletivo.
Os excessos havidos na condução das peças, pelo Promotor que exponencializa de forma deletéria suas funções, talvez tenha premido o legislador a extirpá-lo do âmbito eleitoral. Mas excessos são exceções localizadas e não se justifica matar o instituto (inquérito civil público) na seara eleitoral por conta deles.
Ora, certamente, quando da propositura da Ação Civil Pública, eles serão reparados pelo Judiciário, em primeira ou segunda instância. O norte da discussão no âmbito legislativo parece ter sido a influência pernóstica do Inquérito Civil Público na campanha do candidato.
Cremos que, todavia, é o preço a se pagar para a democracia. Ademais, se se entender que a participação do Ministério Público é política, pode-se pleitear judicialmente o trancamento da peça ou representar o agente ministerial, administrativamente, à Corregedoria da entidade ou ao Conselho Nacional do Ministério Público, sob a alegação de estar a atuação acoimada de nódoas, utilizando-se um importante mecanismo de defesa da sociedade na promoção de interesses pessoais ou eleitoreiros.
Certo que, por vezes, há excessos na atuação do Ministério Público, mas entendemos que isto não pode justificar seja decepado um importante mecanismo para o combate à probidade do processo eleitoral.
4 A inconstitucionalidade do artigo 105-A
Há ponderações acerca da constitucionalidade da norma.
Analisando a Constituição Federal, que dispôs expressamente acerca da Ação Civil Pública, o fator de discrimen que justifica o caráter restritivo da norma não é razoável.
Imagine-se o caso em que um candidato, valendo-se do cargo de agente público lese o patrimônio público, cuja conduta se enquadra, ao mesmo tempo, como abuso de poder político e econômico - captação ilícita de sufrágio, mediante distribuição de benefícios financiados com recurso público.
A norma infraconstitucional específica disciplinando o tema não faz qualquer restrição.
Via interpretação sistemática, verifica-se que a norma está em dissonância com o postulado constitucional que propõe o combate à improbidade administrativa e a proteção do patrimônio público e social, dos quais a lisura do pleito é correlato.
A Constituição Federal consagra os princípios da moralidade, da probidade, o princípio democrático e a coibição ao abuso do poder político e econômico. A redação do artigo 105-A, Lei 9.504/97, vai totalmente de encontro a tais desideratos. Trata-se de norma incompatível com a Carta Mãe e, portanto, inconstitucional.
Foge à lógica limitar o raio de ação do Parquet. É como acorrentar os agentes Ministeriais e deixar à sorrelfa a lisura do pleito eleitoral, no qual toda sorte de arbitrariedades tende a ocorrer. É o mesmo que "amarrar alguém a uma cadeira e dizer que não se lhe retirou o direito de ir e vir" [07].
Se ao Ministério Público incumbe zelar pelo patrimônio público e social, considerado interesse difuso e coletivo, a norma, ao decepar o procedimento previsto na Ação Civil Público retira-lhe o dever constitucional em franco menosprezo à atividade ministerial.
O artigo 105-A choca-se frontalmente com a Constituição Federal e a Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública).
A Lei 9.504/97, específica das eleições, entra em uma seara alheia (Ação Civil Pública) de forma restritiva e casual, com um argumento não-convincente e irrazoável, consoante disse.
Ademais, o número excessivo de ações eleitorais reflete quão conturbado é o pleito, e não pode ser utilizado como óbice ao desenvolvimento dos trabalhos eleitorais. Pelo contrário, representa que os instrumentos de garantia eleitoral estão funcionando de forma adequada, o que remete à boa administração do processo eleitoral [08].
As eleições livres, escoimadas de vícios e abusos político e econômico, são de interesse difuso e coletivo, como garantia da vontade soberana do povo, do regime democrático e do Estado Democrático de Direito.
Ressalta-se que há Ação Direta de Inconstitucionalidade (n. 4382) contra vários dispositivos objetos das Leis 12.034/2009 e 11.300/3006, dentre os quais o artigo em comento, que pende de análise do Supremo Tribunal Federal.
Além do que se disse, a inconstitucionalidade do artigo 105-A decorre da vedação do acesso ao Judiciário, princípio retratado no 5º, XXXV, da Constituição Federal.
O destinatário de tal norma é o legislador que fica impedido de elaborar normas jurídicas que impeçam (ou restrinjam em demasia) o acesso aos órgãos ao Judiciário.
Busca garantir a proteção jurisdicional a todo aquele que se sentir lesado ou ameaçado em seus direito, não podendo a lei vedar esse acesso.
Deve ter em mente o operador do direito eleitoral que o interesse coletivo deve sempre pairar acima do interesse particular do candidato que, às vezes, quer obter o poder a qualquer custo [09].
O Estado tem o dever jurídico de tutelar as posições jurídicas de vantagem que estejam sendo lesadas ou ameaçadas. Ao direito que todos temos de ir a juízo pedir proteção para posições jurídicas de vantagem lesadas ou ameaçadas corresponde ao dever do Estado de prestar uma tutela jurisdicional adequada.
O artigo 105-A representa uma restrição do acesso do Ministério Público ao Poder Judiciário porque a própria Constituição elenca a ação civil pública e o inquérito civil público como seus instrumentos de atuação (art. 129, III).
Ora, se o inquérito civil é necessário à formação do órgão ministerial para a propositura da ação, no momento em que se impede sua instauração, há, via reflexa, a restrição ao manejo da respectiva ação, em clara vedação acesso ao Judiciário.
Na verdade, o Inquérito, desde que não utilizado com finalidade pessoal/eleitoreira, em desvirtuamento de sua normal função, pode evitar o manejo de uma ação inócua e temerária, pois não se pode descartar a hipótese de que os elementos de informação colhidos levem à conclusão de que os fatos noticiados não existiram, sendo despicienda a ação eleitoral respectiva. Além de cercear condutas que flagrantemente descumprem a legislação eleitoral e a lisura do certame.
A conclusão é a de que a norma representa uma afronta ao princípio do livre acesso ao Judiciário, com os meios e recursos a ele inerentes.
Pelo exposto, entendemos que o artigo 105-A, da Lei 9.504/97, com a redação da Lei 12.034/09 é inconstitucional, devendo-se admitir o manejo do Inquérito Civil Público na seara eleitoral em prol de princípios constitucionais mais caros, dentre os quais o democrático e o da moralidade, que visam garantir uma eleição livre de máculas.
Notas
- GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Tutela de interesses difusos e coletivos. São Paulo: Saraiva, 2010.p. 139.
- GARCIA. Emerson. ALVES. Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 1ª edição, 2ª tiragem, Rio de Janeiro, 2002, Editora Lumen Juris, p. 442.
- GARCIA. Emerson. ALVES. Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 1ª edição, 2ª tiragem, Rio de Janeiro, 2002, Editora Lumen Juris, p. 449-450.
- SANCHES, Eduardo Walmory. A ilegalidade da prova obtida no inquérito civil, Rio de Janeiro, 2006, Editora Forense, ps. 09-15.
- SANCHES, Eduardo Walmory. A ilegalidade da prova obtida no inquérito civil, Rio de Janeiro, 2006, Editora Forense, ps. 14 e 19.
- SANCHES, Eduardo Walmory. A ilegalidade da prova obtida no inquérito civil, Rio de Janeiro, 2006, Editora Forense, ps. 18-19.
- Petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 0004382, Partido Democrático Trabalhista, p. 47.
- PEREIRA, Rodolfo Viana. Tutela Coletiva no Direito Eleitoral – Controle Social e Fiscalização das Eleições. Rio de Janeiro: 2009, Editora Lumen Juris, p. 142.
- PINTO, Djalma. Direito Eleitoral. Improbidade Administrativa e Responsabilidade Fiscal. Noções Gerais, 4ª edição, São Paulo, 2008, Jurídico Atlas, p. 02.