1 - INTRODUÇÃO
Ao Estado incumbe a função de pacificar conflitos e a de aplicar o direito ao caso concreto, através da jurisdição [01].
Somente aquele vai definir e aplicar a norma à relação controvertida entre contendores. Ambas as partes, porém, poderão provocar a prestação da atividade jurisdicional do Estado2. O primeiro a exercer o direito à tutela atuará através do exercício do direito de ação, e o demandado, por sua vez, assumirá o exercício do direito de defesa.
Para tanto, tem-se o processo3 - instrumento colocado à disposição dos litigantes, a fim de administrar a justiça4, tendo autor, réu e juiz o dever de observar os seus princípios norteadores, como os princípios do Devido Processo Legal5, do Contraditório6, da Ampla Defesa, da Bilateralidade das Audiências, da Verdade Real e da Justiça, do Livre Convencimento Motivado, dentre outros.
A revelia, neste contexto, deve ser analisada em conjunto com tais princípios, com destaque para o papel das partes na busca da verdade real7, a fim de que a efetiva justiça ocorra no caso concreto.
Esta será a direção tomada no presente estudo, demonstrando-se, de forma simples e modesta, as correntes doutrinárias e jurisprudenciais que mitigam a robustez e a agudeza da revelia e de seus efeitos.
2 - CONCEITO DE REVELIA
Revelia8, pelas normas insculpidas nos artigos 319 e 277, ambos do CPC, corresponde à situação do réu que não apresenta contestação ou que não comparece à audiência, tendo sido validamente citado.
No Processo Penal, a revelia "se verifica a partir da ausência injustificada do acusado por ocasião da realização de qualquer ato relevante no processo, bem como a mudança de residência, sem comunicação do novo endereço."9
No Processo do Trabalho, nos termos do artigo 844 da CLT, ocorre a revelia se o réu não comparece à audiência.
O CPC não tratou de conceituar a revelia. Disciplinou, apenas, seus efeitos.
Revelia e efeitos da revelia são coisas diversas.
A revelia é a posição do réu no processo, diante de sua inércia, inatividade, ou, como já dito, diante da sua não contestação ou não comparecimento.
Os efeitos são a provável conseqüência da revelia.
Provável, porque podem não ocorrer, não obstante a ausência, de defesa ou comparecimento do réu, por força do artigo 320, CPC, disciplinado de forma não taxativa.10
As possíveis posições do réu no processo, que o tornam revel, são:
a) o que não comparece em juízo e não apresenta contestação;
b) o que comparece em juízo, juntando procuração aos autos, sem, porém, contestar;
c) o que comparece em juízo, apresenta contestação, mas não apresenta procuração e, intimado, não regulariza a situação;
d) o que apresenta contestação intempestiva;
e)o que, no procedimento sumário, não comparece na audiência preliminar de conciliação e não se faz representar por advogado munido da defesa;
f) o que apresenta reconvenção, mas sem apresentar a contestação.
Saliente-se que, não obstante a revelia, seus efeitos poderão não ocorrer em alguns casos, como, por exemplo, no da letra "f", se, na reconvenção, o réu-reconvinte apresenta fundamentos e provas contrários à pretensão do autor-reconvindo. O mesmo raciocínio se aplica para a contestação apresentada na ação cautelar e a revelia no processo principal.
Outra situação é a do réu que apresenta sua defesa no prazo, mas, porém, não procede à devolução dos autos em tempo hábil. Isto porque aplicar a "pena" de revelia ao réu que contestou, mas deixou de efetuar a entrega dos autos no mesmo dia, é um exagero que não guarda proporção com a condenável conduta do advogado. A este se deve recair as penalidades impostas no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, pela não devolução dos autos no prazo assinalado pelo juiz.
Neste sentido é a jurisprudência do Egrégio STJ:
PROCESSUAL CIVIL - DEVOLUÇÃO TARDIA DOS AUTOS (ART. 195 CPC) - CONTESTAÇÃO OFERECIDA NO PRAZO RECURSAL - TEMPESTIVIDADE. I - A devolução tardia dos autos não enseja a decretação da intempestividade da peça contestatória apresentada no prazo legal. Não se pode impor pena tão grave à parte quanto a revelia, quando a infração, perpetrada pelo advogado, é passível de sanção própria. II - Recurso Especial conhecido e provido. Decisão Por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento. (Acórdão Resp 138164/SP; Recurso Especial 1997/0044558-5. Fonte: DJ Data:14/12/1998 PG:00229-Relator Min. WALDEMAR ZVEITER. Data da Decisão: 01/10/1998. Órgão Julgador: Terceira Turma).
Da mesma maneira, ao réu que não comparece à audiência inicial do procedimento sumário, mas o seu procurador se faz presente, com a contestação, não se deve aplicar a revelia, devendo o juiz considerar o seu ânimo de defesa.
Outra hipótese é a da decisão adotada pela 1ª Câmara Cível do Tribunal do Paraná, em que, mesmo caracterizando a revelia, o juiz pode determinar, de ofício, a produção de provas, ao perceber a necessidade delas, com esteio nos artigos 130 e 342 do CPC.11
3 - EFEITOS DA REVELIA
3.1 - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS PELO AUTOR
O artigo 319 determina que se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
Ressalta-se, primeiramente, que a presunção se refere aos fatos e não ao direito12. Seja adotando o critério de presunção absoluta, seja o de relativa, a presunção há que se restringir aos fatos13.
Isso significa dizer que não está o réu impedido de, através de suas manifestações, tentar persuadir o juiz quanto à aplicação correta do texto legal.14.
Uma vez feita esta ressalva, passa-se à análise do real sentido da norma.
Alguns autores tratam o artigo 319 como sendo de presunção absoluta, ou seja, a simples ocorrência da revelia acarretaria a procedência do pedido do autor.
Este entendimento é adotado por RITA GIANESINI, para quem "a presunção absoluta decorre da própria lei e que, em ocorrendo, deverá ser aplicada pelo magistrado, não admitindo prova em contrário."15
Tal raciocínio nos parece tão absurdo e ilógico que chegamos até a fazer, guardadas as diferenças, uma comparação com o tempo em que o direito de ação estava atrelado ao direito material invocado pela Autor16.
Felizmente, este não é o pensamento dominante.
Parte da doutrina, e também da jurisprudência, amparada pelo princípio do contraditório e da busca da verdade real, inclina a dizer que se trata de uma presunção relativa, com a possibilidade de prova em sentido contrário pelo réu.
Veja-se:
1º) "REVELIA – Presunção de veracidade relativa – Possibilidade de o juiz apreciar questões processuais que se referem ao andamento do processo – Aplicação do princípio da busca da verdade real. A presunção de veracidade decorrente da revelia é relativa e não absoluta. Embora revel, cabe ao juiz apreciar questões processuais que se referem ao andamento do processo (art. 303 do CPC). Não obstante revel, aliás, poderá ele intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra (art. 322 do CPC), até produzindo prova contrária aos fatos alegados pelo autor.17
2º) "Processual Civil. Revelia. Efeitos. Art. 319,CPC. A pontificação contida no art. 319 do Código de Processo Civil de que "se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor" deve ser recebida com temperamento, por isso mesmo é que "a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em face à revelia do réu é relativa, podendo ceder a outras circunstâncias constantes dos autos, de acordo com o princípio do livre convencimento do Juiz" (Resp nº 2.846/ RS, Rel. Min. Barros Monteiro).18
Segundo NORBERTO DE ALMEIDA CARRIDE,
O Simpósio da Associação de Magistrados do Rio de Janeiro, de 28 a 30 de agosto de 1974, recomendou aos juízes de todo o país, que, quanto à revelia, os arts. 319 e 334, IV, deveriam ser interpretados no sentido de não ser absoluta a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, devendo excluir-se a presunção quando, à luz dos próprios elementos, trazidos aos autos pelo autor, ou de notoriedade, verificar-se a evidente inveracidade deles. 19.
Porém, tendo a presunção relativa como conseqüência a dispensa do ônus da prova àquele a favor de quem aquela se estabeleceu20, vem à tona a seguinte questão: poder-se ia afirmar que esta seria a correta interpretação do artigo 319, em situações nas quais, (excluindo-se as hipóteses de clara extinção do processo, sem julgamento do mérito, por falta de uma das condições da ação, ou mesmo, com julgamento do mérito, na hipótese de as provas trazidas pelo autor forem contrárias às suas alegações, bem como no caso de ausência de instrumento público que a lei considerar essencial) não produzindo o réu prova contrária ao direito constitutivo do autor, este, mesmo através de provas frágeis e até mentirosas, conseguiria ter seu pedido julgado procedente?
A solução para esta questão, talvez, seria em afirmar que não se trata de uma presunção legal, considerando a presunção do artigo 319 com a de fato ou a hominis, a qual não é estabelecida por lei, mas devida a uma elaboração mental do juiz, quanto aos seus efeitos jurídicos.21
Dentro desta situação, CLEANTO GUIMARÃES SIQUERIA considera impróprio o termo presunção, afirmando:
Os comentaristas dos arts. 302 e 319 do CPC, como de resto a grande maioria dos doutrinadores, afirmam que tais dispositivos, ao estipularem que, com a revelia, presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, ou, ainda, que reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, criaram típica presunção. Mas, a partir dos conceitos extraídos da teoria geral da prova, somos forçados a entender não se tratar de verdadeira e típica presunção. Esta – a presunção – como técnica e mecanismo de prova, destina-se àquilo que deve ser provado, tais os pontos de fato, acerca dos quais, pela negativa do réu quanto à sua ocorrência, instaurou-se controvérsia. 22
Conforme citação de MARIA LÚCIA MEDEIROS, Arruda Alvim também entende que, "somente num sentido impróprio é que se pode aludir aos fenômenos jurídicos dos artigo. 302 e 319 como "presunção". Igualmente, para João Batista Lopes, em rigor técnico, "de presunção não se cuida".23
A questão é, sendo a presunção do artigo 319, CPC, do tipo relativa ou a da espécie hominis, o entendimento mais consentâneo e coerente com os princípios norteadores do processo é o de que o autor deverá, mesmo ocorrendo a revelia, trazer elementos suficientemente hábeis a provocar no julgador a credibilidade e verossimilhança de seus argumentos. E, como muitos afirmam24, julgar o magistrado, amparado em presunções, sem qualquer convencimento da verdade do direito alegado pelo autor é repelir a verdadeira função do processo, qual seja, de aplicar o direito ao caso concreto, pacificando, com justiça, o litígio.
Isto porque, nos termos do ensinamento de JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, dissertando sobre a "Garantia de amplitude de produção probatória", preceitua:
O direito à prova é componente inafastável do princípio do contraditório e do direito de defesa. O problema não pode ser tratado apenas pelo ângulo do ônus (CPC, art. 333). Necessário examiná-lo do ponto de vista da garantia constitucional ao instrumento adequado à solução das controvérsias, dotado de efetividade suficiente para assegurar ao titular de um interesse juridicamente protegido em sede material, a tutela jurisdicional. 25
Neste contexto, insere-se muito bem os ensinamentos de CALMON DE PASSOS, sobre a importância da prova:
A prova não é feita no interesse exclusivo das partes, mas, antes e acima, dele no interesse da verdade, para que haja correta aplicação do direito. Correta aplicação é aquela que corresponde à incidência, que tem alicerce nos fatos da vida. Por conseguinte, correta aplicação do direito é a que assenta em fatos verdadeiros, logo, a deficiência da prova atinge não somente o interesse da parte, mas também desvirtua e desfigura, igualmente, a função jurisdicional. 26
Vale destacar a conclusão de MARIA LÚCIA MEDEIROS, para quem:
Com base no princípio do acesso à justiça, assegurado constitucionalmente, e em decorrência do qual o processo é visto como um instrumento de atuação do direito material, é que entendemos deva ser interpretada a regra do art. 319 do CPC, restringindo-se ao máximo sua eficácia, para abranger apenas e tão-somente aquelas situações em que os fatos são seguramente dedutíveis da prova constante dos autos ou da narração contida na inicial, com, pelo menos, um início de prova. 27
Destarte, considerar que o autor permanece com ônus da prova de suas alegações, em que pese a revelia, implica em dizer que as provas produzidas trarão, além de mais certeza ao espírito do juiz, uma solução mais justa e substancial ao caso posto em exame, com maior aproximação da verdade real e da justiça, fim precípuo do processo.
3.2 - CONFISSÃO FICTA E A REVELIA
Nos termos dos artigos 302 e 319, ocorrerá a confissão ficta 28 quanto aos fatos não precisamente impugnados ou não contestados pela parte contrária.
O artigo 334, por sua vez, preceitua que "não dependem de prova os fatos: I) afirmados por uma parte e confessados por outra; e III) admitidos, no processo, como incontroversos."
Alguns conceitos devem ser apresentados, aqui, para, após, ser aclarada a questão sobre a possibilidade de confissão ficta, em favor do autor, nos termos daqueles artigos expressos.
Hugo de Brito Machado29 afirma que:
na teoria da prova, confissão e admissão constituem conceitos diversos, e a distinção entre eles tem notória conseqüência prática.
Na confissão há um reconhecimento voluntário da verdade a respeito de um fato, mas a confissão é meio de prova. Não se trata de um ato de vontade de natureza negocial, vale dizer, com a confissão o confitente não quer beneficiar a parte contrária.30
Ao contrário da confissão, na admissão, "não está de nenhum modo contrariando o seu próprio interesse (do que admite)"31, e ela não sofre nenhuma das restrições que à confissão é invocável, justamente por não haver favorecimento da parte contrária. Os fatos, na admissão, são incontroversos, no interesse comum, do autor e do réu, para que a demanda possa ser julgada.
A confissão, segundo aquele autor, sofre as seguintes restrições: a) somente pode ser feita por intermédio de advogado se este tiver recebido outorga de poderes especiais para tal fim; b) a confissão diz respeito a fatos envolvidos com o mérito da causa, posto que somente em relação a estes se pode dizer que, ao confessar, o confitente estará renunciando, ou transigindo.
A par disso, cumpre-se demonstrar a distinção entre confissão e reconhecimento, segundo CALMON DE PASSOS, "a confissão tem por objeto um fato e o reconhecimento tem por objeto o pedido formulado pelo autor."32
Prosseguindo em seus ensinamentos, afirma ser a confissão um ato, uma declaração de ciência do confitente, própria e pessoal deste.
Já sob o aspecto da revelia, o insigne Doutrinador é categórico:
O réu que não comparece e, por força disso, deixa de contestar, não silencia, omite-se, faz-se ausente. E é inexato equipara-se a ausência ao silêncio. Quando o demandado deixa de comparecer, autoriza-se o juiz a conhecer do mérito, com apoio no contraditório formal instituído com o ajuizamento da causa, retirando-se do réu a possibilidade de produzir a prova contrária. Não se valora nem se interpreta comportamento do réu ou se atende a sua vontade tacitamente manifestada, porquanto nenhum comportamento seu existe, no processo, que possa servir de ponto de referência para isso. E tanto é mais certo que na hipótese do art. 319 a norma se dirige ao juiz, autorizando-o a afirmar seu convencimento nos fatos como postos pelo autor, que a presunção atua de modo absoluto, vinculando necessariamente o magistrado, o que não acontece nem mesmo com a confissão propriamente dita, que é posta sempre em confronto com as demais provas dos autos. 33
Diante desta crítica e da elucidação dos conceitos de admissão, reconhecimento e confissão, e das características desta, percebe-se que elevar a condição de não contestação ou de não impugnação específica ao grau de confissão de fatos, no sentido de ser a melhor prova obtida no processo, sem sopesá-la com as demais provas, é penalizar, demasiadamente, a condição de revel do réu no processo, em detrimento do ônus da prova e, por conseqüência, da qualidade da prova.
Cabe, portanto, reiterar, aqui, os mesmos fundamentos expostos no item "Presunção de veracidade dos fatos alegados pelo Autor", no sentido de não ficar o autor, diante da confissão34 e da presunção de veracidade dos fatos por ele alegados, imune à prova dos fatos constitutivos de seu direito.
3.3 - A NÃO INTIMAÇÃO DO RÉU QUANTO AOS ATOS DO PROCESSO
Talvez uma das maiores afrontas aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa esteja prevista no artigo 322, 1ª parte. 35
Tal artigo retira a possibilidade de intimação dos prazos ao réu revel.
Porém, entende a doutrina ser inaplicável tal norma somente quando o réu revel é atuante, ou seja, deixou ele transcorrer in albis seu prazo para contestação, juntando, porém, procuração aos autos.
Discute-se, no caso do revel ausente, quando ocorreria o início de seu prazo.
CALMON DE PASSOS entende ser a partir da inserção do despacho na série dos atos do procedimento, ou seja, publicação em sentido estrito.36
RITA GIANESINI, 37 por outro lado, entende se dar o dias a quo do prazo para o réu revel ausente a partir da efetiva ciência pela parte do ato, através da publicação.
Embora a expressa discordância com o disposto no artigo 322, pela infringência aos princípios do contraditório e ampla defesa, devendo-se a intimação dos atos, a exemplo do que ocorre no Processo do Trabalho, ser feita também ao réu revel, a opinião da Autora parece ser a mais acertada, pela mitigação da norma, no sentido de se iniciar o prazo a partir da publicação em órgão oficial ou por via postal da sentença ou outro ato de interesse das partes.
3.4 - DESENTRANHAMENTO DA CONTESTAÇÃO
RITA GIANESINI, em Conferência preferida, em maio de 2002, no Curso de Especialização em Direito Processual Civil da Pontifícia Universidade Católica 38, defende a tese segundo a qual, caso venha o réu apresentar contestação intempestiva, sua peça de defesa deverá ser desentranhada dos autos. Isto, porque, no seu entender:
a necessidade da busca da verdade real não pode justificar o mesmo tratamento daquele que protocola defesa em tempo hábil daquele que não consegue cumprir o prazo legal peremptório.
(...)
De igual forma, os documentos, salvo o instrumento de mandado, deveriam ser desentranhados, não apensos à contra capa, mas entregues ao réu.
Esta, contudo, não se afigura a tese mais correta.
CLEANTO GUIMARÃES SIQUEIRA, à propósito do assunto, é categórico:
A propósito da contestação oferecida a destempo, merece reparos a postura de alguns magistrados de 1º grau, ao determinaram, em casos tais, o desentranhamento da peça responsiva. Não há, no Código de Processo Civil, qualquer dispositivo de estímulo a tal atitude, senão autoritária, perfeitamente dispensável. Ao juiz cumpre verificar se, dentre as matérias suscitadas na contestação tardia, não estão, eventualmente, aquelas que ao réu, assim como ao autor e ao próprio magistrado, é lícito argüir a qualquer tempo (art. 267, §3º e 301, §4º), tais as objeções. De resto, salvo no caso da prescrição ou da nulidade absoluta, as demais exceções substanciais componentes da defesa de mérito, mesmo que apresentadas pelo réu, não poderão servir de base à formação do convencimento do juiz. Mas, repita-se, nem por isso lhe é dado fiar-se na prática autoritária de, simplesmente, determinar a retirada dos autos de contestação ofertada fora do prazo e, em cortesia cínica, devolvê-la ao réu. 39
Neste mesmo sentido, estão os doutrinadores ARAKEN DE ASSIS e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. 40