1. Introdução
Este segundo texto da série que foi inaugurada com a publicação do artigo intitulado
Registre-se, mais uma vez, que a finalidade desta série de artigos é estabelecer um caminho seguro, inclusive com a identificação de "armadilhas" jurisprudenciais, para aqueles que desejam recorrer, via pelo especial, ao Superior Tribunal de Justiça.
2. Pressupostos recursais de admissibilidade: conceito, classificação, competência e consequências
Pressupostos recursais de admissibilidade são condições formais impostas por lei para que o recurso possa regularmente ter seu mérito analisado. Ausente algum desses requisitos, a pretensão recursal (que é o mérito recursal, consubstanciado no pedido de reforma, invalidação ou integração do decisum vergastado, conforme o caso) não poderá ser analisada, de modo que a não admissão ou o não conhecimento do apelo será medida impositiva.
Questiona-se, com certa frequência, se seria justo condicionar a análise do mérito dos recursos a certas condições formais, em detrimento do próprio direito material. Essa discussão ganha importância se levarmos em conta o caráter instrumental do direito processual, ramo da ciência jurídica no qual se insere o direito dos recursos.
A razão, data venia, parece estar com aqueles que entendem ser necessário o condicionamento do direito de recorrer ao preenchimento de condições expressamente previstas em lei, pois, "por mais justa que seja a pretensão recursal, não podem ser desconsiderados os pressupostos recursais. O aspecto formal é importante em matéria processual, não por amor ao formalismo, mas para segurança das partes. Assim não fosse, ter-se-ia que conhecer dos milhares de processos irregulares... em nome do princípio constitucional do acesso à tutela jurisdicional" [01]. Por outro lado, se a natureza jurídica dos recursos é de prorrogação do direito de ação e, para o exercício deste último direito, exige a lei o cumprimento das chamadas condições da ação, nada mais correto e lógico que exercício do direito de recorrer também esteja condicionado ao preenchimento dos pressupostos recursais de admissibilidade.
Os pressupostos recursais de admissibilidade classificam-se em genéricos e específicos. Genéricos quando exigíveis para todas as espécies recursais. Específicos, por sua vez, quando inerentes a um determinado recurso. Nesse contexto, entende-se que a tempestividade é um dos pressupostos genéricos de admissibilidade, pois todos os apelos devem ser interpostos no prazo previsto em lei; a demonstração da divergência jurisprudencial, por outro lado, é requisito específico de admissibilidade dos embargos de divergência (art. 546 do CPC) e do recurso especial fundado na alínea "c" do permissivo constitucional (art. 541, parágrafo único, CPC) [02]. De uma maneira geral, os recursos ordinários ou comuns estão sujeitos apenas aos pressupostos genéricos, enquanto os recursos de cunho extraordinário [03] submetem-se, também, a requisitos específicos.
José Carlos Barbosa Moreira classifica os requisitos genéricos em intrínsecos e extrínsecos. Intrínsecos são os pertinentes à própria existência do recurso, enquanto os extrínsecos relacionam-se ao modo de se exercitar o direito de recorrer [04]. Nessa esteira, teríamos: a) requisitos intrínsecos: cabimento, legitimidade, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer; b) requisitos extrínsecos: tempestividade, regularidade formal e preparo.
No caso específico do recurso especial, a competência para aferir a presença dos pressupostos recursais de admissibilidade é, num primeiro momento, do Presidente ou do Vice-Presidente do Tribunal que proferiu a decisão recorrida. Por esse motivo, o apelo deve ser interposto perante o Tribunal de Justiça ou Regional Federal [05], para que se efetive essa análise prévia de admissibilidade. Se presentes todos os pressupostos de admissibilidade, o recurso será admitido e encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça. Caso contrário, não será admitido, ocasião em que será cabível o agravo de instrumento a que alude o art. 544 do CPC. Saliente-se, por oportuno, que essa primeira análise de admissibilidade exercida pelo Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal recorrido não vincula o Superior Tribunal de Justiça, órgão jurisdicional incumbido de dar a palavra final acerca da admissibilidade do recurso especial.
Convém registrar, ainda, que a demonstração, de forma sistematizada, de todos os pressupostos de admissibilidade, tornará mais segura a admissibilidade do recurso.
3. Pressupostos de admissibilidade em espécie
3.1. Cabimento e adequação
O recurso interposto deve estar previsto em lei (cabimento), além de ser o recurso adequado para impugnar a decisão (adequação) [06], pois, para cada tipo de decisão judicial, é cabível um recurso próprio e adequado (princípio da unicidade ou unirrecorribilidade recursal). Desta feita, o recurso especial é cabível pelo simples fato de estar previsto na Constituição e na legislação de regência. É, por outro lado, adequado para impugnar as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e pelos Tribunais Regionais Federais [07], nas hipóteses elencadas no art. 105, III, "a", "b" e "c", da Constituição da República [08]. Essas hipóteses de cabimento do recurso especial denotam a presença de uma questão federal controvertida atinente à aplicação da legislação federal infraconstitucional.
3.2. Legitimidade
A legitimidade para interpor recurso especial não difere daquela prevista no art. 499 do CPC, de modo que é conferida às partes (autor, réu, litisconsortes, conforme saiam vencidos na demanda), ao Ministério Público (tanto no processo em que foi parte, como no que atuou como custos legis: art. 499, § 2º) e aos terceiros prejudicados. Quanto ao terceiro, cumpre a ele demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial (art. 499, § 1º, CPC).
3.3. Interesse
O interesse repousa no binômio utilidade-necessidade, de modo que ao recorrente incumbe o ônus de demonstrar que a interposição do recurso lhe é útil no sentido de poder ensejar situação mais vantajosa do que a advinda com a decisão recorrida. Deve, ainda, demonstrar que a interposição do recurso é a medida necessária para obter essa situação mais vantajosa, motivo por que apenas ao sucumbente é conferido interesse recursal. Assim, havendo sucumbência, ainda que mínima, haverá interesse em recorrer. Se o órgão julgador deu ganho de causa a uma parte, por fundamento diverso do invocado, inexiste interesse, pois a interposição do recurso, em casos tais, não se mostrará apta a melhorar a situação do recorrente.
No caso específico dos recursos extraordinários, gênero dentro do qual se insere o recurso especial, o interesse recursal exige a satisfação de outros requisitos, não sendo suficiente a simples demonstração de sucumbência. Nessas situações, o direito de recorrer (e, por consequência, o interesse) provém da sucumbência e de um plus que a norma processual exige [09]. Esse plus seria a necessária demonstração de uma questão federal controvertida, circunscrita à aplicação do Direito federal infraconstitucional (art. 105, III, da CF/88). Verifica-se, portanto, que a sucumbência e a demonstração de uma questão federal controvertida atinente à correta aplicação da lei federal infraconstitucional formam o interesse de recorrer quando o tema é recurso especial.
3.4. Regularidade Formal
O requisito de admissibilidade da regularidade formal consiste na exigência de que o recurso seja interposto de acordo com a forma estabelecida em lei [10]. Assim, o recurso especial há de ser interposto por petição escrita, dirigida ao Presidente ou ao Vice-Presidente do Tribunal recorrido, na qual contenha a exposição do fato e do direito, a demonstração do cabimento do recurso interposto, além das razões do pedido de reforma da decisão recorrida (art. 541 do CPC).
Situa-se também no campo da regularidade formal a indicação da alínea do permissivo constitucional em que se funda o recurso especial. Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que "é deficiente a fundamentação do recurso especial quando não indicada a alínea do permissivo constitucional em que está baseado" [11]. Esse entendimento, contudo, tem sido relativizado quando "a falta de indicação do permissivo constitucional em que se baseia o recurso especial não impede sua apreciação se ficaram claramente apontados, nas razões recursais, os artigos da lei federal que se têm por contrariados" [12]. Ora, embora o recurso especial seja dotado de requisitos mais rígidos de admissibilidade, pois é espécie do gênero "recurso extraordinário", essa rigidez não pode ser confundida com a adoção de um rigorismo formal exagerado que termine por colidir com o princípio da razoabilidade, gerando, por consequência, o sacrifício do direito material que se busca tutelar.
De igual modo, não se pode olvidar que "na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos" (Súmula 115/STJ), além do que "é inadmissível recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia" (Súmula 284/STF). Em razão deste último enunciado, é que incumbe ao recorrente desenvolver argumentação válida, objetiva e clara que demonstre a forma como o acórdão recorrido teria violado o dispositivo de lei indicado ou divergido da interpretação dada por outro tribunal. Registre-se, inclusive, que a deficiência da fundamentação é uma das causas que mais ensejam a não admissão ou o não conhecimento do recurso especial.
3.5. Tempestividade
A interposição de um recurso, ato processual que é, está sujeita a observância do prazo fixado em lei, sob pena de intempestividade. O prazo para interposição do recurso especial é de 15 dias (art. 508 do CPC), a contar do primeiro dia útil seguinte à intimação (veiculação na imprensa oficial) do acórdão recorrido, conforme regras de contagem de prazo estabelecido na legislação processual [13].
O Ministério Público e as Fazendas Públicas federal, estaduais, distrital e municipais, bem como suas respectivas autarquias e fundações públicas, possuem a prerrogativa de interpor qualquer recurso em prazo dobrado (art. 188 do CPC), regra, contudo, não estendida às empresas públicas [14] e às sociedades de economia mista [15], já que, em regra, submetem-se ao regime geral das empresas privadas. A defensoria Pública também goza dessa prerrogativa (art. 89 da Lei Complementar 80/94). Igual regra se aplica aos litisconsortes com procuradores diferentes (art. 191 do CPC).
É importante registrar que, para fins de contagem do prazo de interposição do recurso especial, valem as regras locais (tribunal recorrido) no que tange a férias, feriados, encerramento do expediente antes do horário normal ou qualquer outro fato que possa influir na contagem dos prazos. Assim, a existência de feriado local na cidade onde a decisão foi publicada pode gerar a prorrogação do início ou do fim do prazo para o primeiro dia útil subsequente, independentemente da existência, neste mesmo dia, de expediente normal no Superior Tribunal de Justiça (Brasília). Em caso de feriado local que tenha influído na contagem do prazo para a interposição do recurso especial, é pacífica a jurisprudência no sentido de que incumbe à parte recorrente comprovar a sua ocorrência [16], sob pena de não conhecimento do recurso.
Em se tratando de recurso especial adesivo, o prazo é o mesmo de 15 dias, tendo como termo a quo a intimação para apresentação das contrarrazões ao recurso especial interposto pela via principal (art. 500, I, do Código de Processo Civil).
Há controvérsia, todavia, quando se perquire acerca de qual seria o prazo para recorrer pela via adesiva aplicável às pessoas que gozam da prerrogativa de prazo em dobro para recorrer. E a razão da controvérsia é simples: o prazo para aderir ao recurso principal é o mesmo de que dispõe a parte para contra-arrazoar o apelo principal e, como não há prazo em dobro para apresentar contra-razões, o recurso adesivo, ao menos em tese, também deveria ser apresentado em 15 dias, ainda que a parte goze da prerrogativa de recorrer em prazo dobrado.
Leonardo José Carneiro da Cunha, analisando o problema sob a ótica específica da Fazenda Pública, entende que: "O recurso adesivo deve ser interposto no prazo para a resposta do recurso principal. Já se viu que a Fazenda Pública não dispõe de prazo em dobro para responder ou oferecer contra-razões a recurso. Ora, se o recurso adesivo deve ser interposto no prazo para apresentação de contra-razões ao recurso da parte, e se a Fazenda Pública não dispõe de prazo em dobro para tanto, é curial que, ao interpor recurso adesivo, a Fazenda Pública não desfrutará do prazo diferenciado previsto no art. 188 do CPC" [17].
A melhor solução para a quaestio, contudo, parece decorrer da interpretação conjunta dos arts. 188 e 500, I, do CPC, de modo a assegurar às partes que dispõem de prazo em dobro para recorrer esse mesmo prazo para interposto recurso adesivo, inclusive recurso especial. Isso porque, como é de conhecimento geral, o recurso especial pode ser interposto pela via principal ou pela via adesiva, mas, em ambos os casos, o recurso será o mesmo; o que difere, na verdade, é a forma de interposição. Ora, se o prazo para recorrer pela via principal é, para certas pessoas, dobrado, não há razão de ordem lógica ou jurídica para se atribuir prazo simples se o apelo for manejado pela via adesiva. É esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça [18].
A jurisprudência tem concluído pela intempestividade do recuso especial interposto antes do julgamento dos embargos declaratórios e não ratificado após a publicação do acórdão do recurso integrativo [19], já que a oposição dos embargos interrompe o prazo para outros recursos e a pendência do seu julgamento faz com que não se tenha, ainda, decisão de última ou única instância.
Finalmente, não se pode deixar de fazer referência ao enunciado da Súmula 256/STJ, segundo a qual "A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da secretaria e não pela data da entrega na agência do correio". Esse enunciado influi na tempestividade do recurso especial nas hipóteses em que o apelo é dirigido ao Tribunal de Justiça ou ao Tribunal Regional Federal pela via postal (Correios). Dessa forma, entende-se que, para fins de tempestividade, o prazo a ser considerado é o do protocolo na secretaria do respectivo Tribunal, e não a data em que foi postado na agência dos Correios [20].
3.6. Preparo
Consiste o preparo no recolhimento prévio das despesas relativas ao processamento do recurso. Pode-se afirmar, na linha do que fora preconizado por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery [21], que preparo é gênero, tendo como espécies as custas e as despesas postais ou porte de remessa e retorno dos autos.
Estão isentos do pagamento de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados, pelos Municípios, pelo Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundações públicas, bem como os que gozam de isenção legal (art. 511, § 1º do CPC), como, por exemplo, os beneficiários da Justiça gratuita [22]. Essa isenção não alcança, todavia, as empresas públicas e sociedades de economia mista.
O preparo, nos feitos de competência do Superior Tribunal de Justiça, é regulado pela Res. nº 4, de 29 de abril de 2010. No que toca ao recurso especial, são devidas custas, em valor fixo de R$ 105,90 (cento e cinco reais e noventa centavos), e porte de remessa e retorno, em valor que varia conforme a quantidade de folhas dos autos (essa regra tem sido aplicada, inclusive, aos recursos especiais processados em formato digitalizado, isto é, aqueles que são remetidos do Tribunal a quo ao STJ por meios informatizados).
Como regra geral, o preparo deve ser recolhido em momento anterior à interposição do recurso, já que incumbe ao recorrente comprovar a regularidade do preparo no ato de interposição do recurso (art. 511 do CPC). Por esse motivo, não merece acolhida a tese segundo a qual, mesmo depois de apresentado o recurso, é possível juntar o comprovante do preparo aos autos [23]. À petição do recurso especial devem ser juntadas as guias que atestem o recolhimento das custas e do porte de remessa e retorno, sob pena de deserção [24].
Excepcionalmente, tem-se entendido que, se o recurso for interposto no último dia de prazo e após o encerramento do expediente bancário, é possível o recolhimento do valor do preparo no primeiro dia útil subsequente [25]. Porém, não é possível aplicar tal entendimento nas hipóteses em que o recurso é interposto em dia anterior ao término do prazo. Assim, caso a parte interponha recurso especial no 13° dia do prazo, sem recolher o valor do preparo, alegando que o expediente bancário houvera se encerrado mais cedo que o expediente forense, não será possível recolher o respectivo valor em data posterior, acarretando, assim, a deserção do recurso.
O não recolhimento do preparo, como visto, gera a deserção do recurso especial e, por consequência, a sua não admissão ou não conhecimento. O pagamento a menor, contudo, tem consequência jurídica diversa, pois não tem o condão de gerar, de imediato, a deserção [26]. Nesta situação, o recorrente será intimado para, em cinco dias, complementar o valor (§2º do art. 511 do CPC). Caso não cumpra tal determinação, aí sim o recurso será considerado deserto. Portanto, a insuficiência do valor recolhido a título de preparo não pode ser equiparada à sua falta, para o fim de se ter o recurso como deserto nos termos do artigo 511, CPC [27].
Por fim, resta falar sobre o regime jurídico do preparo do recurso especial em matéria criminal. O tema é disciplinado pelo art. 806 do Código de Processo Penal, cujo caput dispõe que: "Salvo o caso do art. 32, nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligência se realizará, sem que seja depositada em cartório a importância das custas". A interpretação desse dispositivo, somada aos princípios constitucionais da não culpabilidade e da ampla defesa, permite concluir que o recurso especial criminal relativo a crime de ação penal pública está isento de preparo [28].
3.7. Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer
Colhe-se da doutrina que "o requisito de admissibilidade da inexistência de fato extintivo ou impeditivo consiste na exigência de que não tenha ocorrido nenhum fato que conduza à extinção do direito de recorrer ou que impeça a admissibilidade do recurso. Trata-se, a rigor, de requisito de admissibilidade de cunho negativo". [29] Alexandre Freitas Câmara prefere qualificar esse pressuposto como "impedimentos recursais" [30].
A renúncia e a aquiescência (aceitação) da decisão desfavorável são fatos extintivos do direito de recorrer: São, por outro lado, fatos impeditivos do direito de recorrer a desistência do recurso ou da ação, o reconhecimento jurídico do pedido e a renúncia ao direito sobre o qual se funda.
Verifica-se a renúncia quando o sucumbente abdica, total ou parcialmente, do direito de recorrer, dispondo o art. 502 do CPC que esse ato "independe da aceitação da outra parte". A aquiescência, por sua vez, ocorre "quando a parte pratica ato incompatível com a vontade de impugná-la" [31]. Da mesma forma que a renúncia, a aceitação também é ato unilateral, independendo, por isso, da concordância da parte adversa.
A desistência difere, essencialmente, da renúncia, em razão do momento em que cada um desses atos é praticado. A renúncia antecede a interposição do recurso, enquanto a desistência, necessariamente, ocorre após a parte manifestar, perante o Judiciário, a sua irresignação. Diferentemente da desistência da ação, que, uma vez manifestada após transcorrido o prazo para resposta, depende da aquiescência da outra parte, a desistência recursal é ato unilateral, conforme preconiza o art. 501 do CPC.
Também caracterizam pressuposto negativo recursal e, portanto, aplicável ao recurso especial, o reconhecimento jurídico do pedido, a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação. Essas circunstâncias, inclusive, geram a extinção do processo, com resolução de mérito, na forma do art. 269, IV e V, do Código de Processo Civil.
Registre-se, por fim, que essas causas aplicam-se, indistintamente, ao Recurso Especial, lembrando que, acerca da desistência do recurso especial repetitivo de controvérsia (art. 543-C do CPC)a Corte Especial do STJ já decidiu que "é inviável o acolhimento de pedido de desistência recursal formulado quando já iniciado o procedimento de julgamento do Recurso Especial representativo da controvérsia, na forma do art. 543-C do CPC c/c Resolução n.º 08/08 do STJ" [32].