Nondisclosure Agreement (NDA): considerações sobre o acordo de confidencialidade no direito norte-americano

Inicialmente, pode-se afirmar que é prática comum no direito norte-americano a celebração de acordos ou termos de confidencialidade, também chamados de nondisclosure agreement (NDA), que nada mais são do que contratos celebrados entre 02 (duas) ou mais pessoas com o objetivo de se proteger contra a divulgação não-autorizada de informações de conteúdo sigiloso ou confidencial. ^[01]

Sendo assim, o acordo de confidencialidade trata-se, na realidade, de um negócio jurídico em que uma ou ambas as partes envolvidas se comprometem a não revelar segredos a terceiros, geralmente mediante uma contraprestação financeira. Dessa forma, o acordo de confidencialidade faz surgir uma relação de confiança entre as partes, ao se proteger segredos e informações contra o acesso indevido de terceiros não-autorizados. ^[02]

Cumpre destacar que um acordo de confidencialidade pode ser celebrado de diversas formas. Pode ser celebrado entre pessoas físicas e pessoas jurídicas ou apenas entre pessoas jurídicas. Quando houver a necessidade de manutenção de segredos recíprocos, celebra-se o chamado acordo de confidencialidade mútuo. Também é interessante salientar que os esses acordos podem ser firmados, ainda, entre a empresa e seus empregados, de forma que eles se comprometam a não revelar segredos comerciais e industriais da empresa contratante para terceiros. ^[03]

Cabe, ainda, mencionar que os acordos de confidencialidade são variados e podem proteger qualquer tipo de informação, desde informações mais simples, como os contratos firmados entre babás e personalidades do mundo do entretenimento, até os acordos destinados à proteção dos mais complexos segredos industriais e comerciais. ^[04]

BOUCHOUX (2001) afirma que, na condução de um negócio, inevitavelmente haverá a necessidade de se proteger determinadas informações do conhecimento de terceiros estranhos à empresa. Dessa maneira, devem ser adotadas medidas adequadas para a proteção de informações sensíveis. Tais informações não precisam se tratar, necessariamente, de segredos industriais. Podem ser informações que não devam chegar ao conhecimento de terceiros para se evitar, por exemplo, a adoção de estratégias comerciais. Aponta a autora que, ao se discutir informações sobre os produtos a serem vendidos, as empresas podem exigir que seus clientes assinem um acordo de confidencialidade, de forma a não prejudicar seus negócios futuros. Sustenta a autora que "os segredos, uma vez que se perdem, desaparecem para sempre". ^[05]

Para melhor exemplificar a situação levantada por BOUCHOUX, pode-se pensar em uma concorrência internacional para a compra de aviões comerciais Os fabricantes interessados na venda dos equipamentos podem prestar informações detalhadas sobre a fabricação dos produtos ao seu cliente potencial. Muitas vezes, poderiam, até mesmo, revelar informações que normalmente não estariam disponíveis ao público em geral. Nessa situação, poder-se-ia celebrar um acordo de confidencialidade para salvaguardar os interesses dos fabricantes e garantir o dever de sigilo do cliente potencial acerca das informações repassadas.

Por fim, BOUCHOUX (2001) aponta que uma informação confidencial pode ser entendida como qualquer informação de conteúdo comercial ou técnico, podendo consistir em dados sobre equipamentos, tecnologias, desenhos, programas de computador, documentos técnicos, produtos ou especificações de produtos, estratégias de vendas, campanhas de publicidade, política de preços, listas de fornecedores, metodologias, invenções, aplicações e o saber-fazer (know-how), entre outras. ^[06]

No que concerne aos requisitos dos acordos de confidencialidade, geralmente eles apresentam a seguinte estrutura: qualificação completa das partes envolvidas; descrição detalhada das informações confidenciais protegidas pelo acordo; período de tempo de vigência do acordo; e descrição das exclusões, ou seja, das informações que não estão protegidas pelo acordo de confidencialidade. ^[07]

MOYE (2004) sustenta que há várias importantes regras que devem ser seguidas no estabelecimento das cláusulas de sigilo nos acordos de confidencialidade. Primeiro, a cláusula de sigilo deverá obrigar o empregado não apenas durante o período em que esteja contratado pela empresa, mas também deverá se estender após o período de término do contrato de trabalho. Ademais, a cláusula de sigilo não deverá abranger apenas aqueles conhecimentos que o empregado utiliza na execução de suas tarefas. A cláusula de sigilo deverá abranger também os segredos que o empregado adquire durante a realização do trabalho. ^[08]

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Além disso, aponta o autor que a cláusula de sigilo deverá proibir de forma ampla a divulgação de qualquer segredo comercial, procedimento, processo ou modo de funcionamento das operações da empresa. Ademais, o autor defende a colocação de uma cláusula no contrato, no sentido de estabelecer uma prévia determinação das perdas e danos devidos pelo empregado ao empregador em caso de violação dos segredos comerciais da empresa, figurando-se, assim, como uma autêntica cláusula penal. ^[09]

Por fim, MOYE (2004) afirma que o acordo de confidencialidade (nondisclosure agreement - NDA) protege a empresa contra a divulgação de segredos comerciais e industriais da empresa perante terceiros. No entanto, sustenta que se deve atentar para como se dará a proteção da empresa no caso de seus segredos serem utilizados pelo empregado, em proveito próprio. Para tal situação, MOYE (2004) alerta sobre a existência de outro tipo de acordo ou cláusula, chamado de acordo de não competição (noncompetition agreement), pelo qual o empregado se compromete a não competir com a empresa em que prestou serviços durante um determinado lapso de tempo. ^[10]

Posteriormente, WILLIAMS & MURRAY (2008) afirmam que o acordo de confidencialidade "nondisclosure agreement" é essencial na hora da contratação de um empregado. Os autores sustentam que o acordo de confidencialidade deve ser utilizado em situações em que se exige a manutenção de um segredo comercial. Também alertam que o acordo de confidencialidade deve ser bem redigido, levando-se em consideração: as informações que estão, ou não, inseridas no acordo pactuado; a data de início e de encerramento do acordo e a descrição detalhada dos direitos das partes em caso de violação do pactuado. Além disso, sustenta-se que a violação do acordo de confidencialidade representa uma séria ofensa e que as empresas têm todo o direito de se proteger contra tal violação de conduta de seus empregados e colaboradores. ^[11]

Ademais, não se pode deixar de citar CAVALCANTE (2009) que, em estudo sobre o acordo de confidencialidade, assim estabeleceu, in verbis:

"Os juristas de tradição consuetudinária, mormente os de formação anglo-saxão, constituíram um tipo de compromisso, consubstanciado por meio de um agreement (...), por meio do qual as partes criam uma relação especial de confidencialidade entre si visando à proteção dessas informações, fixando, também, os parâmetros de sua utilização e as conseqüências patrimoniais de sua quebra: os Acordos ou Termos de Confidencialidade – também chamados de non-disclosure agreement (NDA), confidentiality agreement, confidential disclosure agreement (CDA), proprietary information agreement (PIA) e secrecy agreement. Os Termos de Confidencialidade são, portanto, compromissos muito utilizados no Direito consuetudinário (Common Law) para proteger o conteúdo de informações confidenciais e segredos industriaisque, por qualquer razão, tenha sido partilhada entre as partes signatárias" ^[12]

Já SEGEL (2009) define acordo de confidencialidade como o negócio jurídico celebrado que tem por objeto a proteção de material escrito ou verbal que as partes envolvidas consideram ter a necessidade de garantir o seu sigilo por um determinado período de tempo. Em outras palavras, afirma-se que o acordo de confidencialidade é um acordo entre 02 (duas) ou mais pessoas que ajudam a proteger as informações confidenciais, tais como a propriedade intelectual e/ou dados financeiros. Tais acordos podem ser classificados como unilaterais ou bilaterais (mútuos). Ensina o autor que o acordo unilateral ocorre quando somente uma das partes fornece informação confidencial, enquanto o acordo mútuo é caracterizado quando há uma troca de informações sigilosas, criando-se um dever de lealdade e confidencialidade recíproco. ^[13]

Além disso, o autor alerta para o cuidado na assinatura de um acordo de confidencialidade, de forma que somente haja responsabilidade civil do contratante, se restar claro que o contratante foi o responsável pela divulgação da informação sigilosa. Caso contrário, o contratante se tornaria um segurador universal da empresa e responderia pela violação do sigilo, mesmo quando a revelação do segredo da empresa se desse por terceiros sem qualquer relação com o contratante. ^[14]

Por todo o exposto, sem ter a pretensão de esgotar o tema, percebe-se que o acordo ou termo de confidencialidade é um importante mecanismo de proteção das informações sigilosas no direito norte-americano. Observou-se, ainda, que o acordo de confidencialidade (nondisclosure agreement - NDA) pode estar associado a um acordo de não-competição, de forma a se proteger tanto a divulgação de informações confidenciais para terceiros, quanto à utilização dessas informações pelo empregado em detrimento da própria empresa. ^[15]

Por fim, observa-se a necessidade de maiores estudos acerca da aplicação, ou não, dos termos ou acordos de confidencialidade no direito brasileiro, tendo em vista que a legislação pátria já conta com diversos mecanismos hábeis para proteção e punição nos casos de quebra do dever de sigilo das informações, entre os quais, se pode citar, como exemplo, a cláusula geral da boa-fé objetiva, a doutrina dos deveres conexos dos contratos, bem como diversas legislações esparsas na área trabalhista e empresarial. ^[16] (e.g. art. 27-D da Lei nº 6.385/1976 ^[17], art. 482, "g", da Consolidação das Leis do Trabalho ^[18], art. 195 e incisos da Lei nº 9.279/96). ^[19]

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1. BOUCHOUX, D. Protecting your company's intellectual property: a practical guide to trademarks, copyrights, patents & trade secrets. Disponível em: <http://books.google.com.br>. Acesso em: 5 out. 2010.
2. BRASIL. Decreto-Lei nº 5452/1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 7 out. 2010.
3. BRASIL. Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6385.htm#art27d>. Acesso em: 7 out. 2010.
4. BRASIL. Lei nº 9.279/96, de 14 de maio de 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9279.htm>. Acesso em: 7 out. 2010.
5. CAVALCANTE, Henrique Haruki Arake. Os acordos ou termos de confidencialidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2184, 24 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13040> Acesso em: 8 out. 2010.
6. "Confidentiality Agreements". Disponível em: <http://www.ipr-helpdesk.org/documents/ConfidentialityAgreements>. Acesso em: 10 out. 2010.
7. HANSON, MJ, THOMPSON, JR, DAHLGREN, JJ. Overview of Confidentiality Agreements. Disponível em: <http://www.extension.iastate.edu/>. Acesso em: 10 out. 2010.
8. MOYE, JE. The Law of business organizations. Disponível em: <http://books.google.com.br>. Acesso em: 5 out. 2010.
9. RADACK, David V. Understanding Confidentiality Agreements. Disponível em: <http://www.tms.org/pubs/journals/JOM/matters/matters-9405.html>. Acesso em: 10 out. 2010.
10. SEGEL, K. The Government Subcontractor’s Guide to Terms and Conditions. Disponível em: <http://books.google.com.br>. Acesso em: 5 out. 2010
11. WILLIAMS, B & MURRAY, J. The Complete Guide to Working for Yourself: Everything the Self-employed Need to Know About Taxes, Recordkeeping, and Other Laws. Disponível em: <http://books.google.com.br>. Acesso em: 5 out. 2010.

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NOTAS:

1. "Confidentiality Agreements". Disponível em: <http://www.ipr-helpdesk.org/documents/ConfidentialityAgreements>. Acesso em: 10 out. 2010.
2. "Confidentiality Agreements". Disponível em: <http://www.ipr-helpdesk.org/documents/ConfidentialityAgreements>. Acesso em: 10 out. 2010.
3. RADACK, David V.Understanding Confidentiality Agreements. Disponível em: <http://www.tms.org/pubs/journals/JOM/matters/matters-9405.html>. Acesso em: 10 out. 2010.
4. HANSON, MJ, THOMPSON, JR, DAHLGREN, JJ. Overview of Confidentiality Agreements. Disponível em: <http://www.extension.iastate.edu/>. Acesso em: 10 out. 2010.
5. BOUCHOUX, D. Protecting your company's intellectual property: a practical guide to trademarks, copyrights, patents & trade secrets. Disponível em: <http://books.google.com.br>. Acesso em: 5 out. 2010, p. 202-204.
6. BOUCHOUX, D. Protecting your company's intellectual property: a practical guide to trademarks, copyrights, patents & trade secrets. Disponível em: <http://books.google.com.br>. Acesso em: 5 out. 2010, p. 202-204.
7. HANSON, MJ, THOMPSON, JR, DAHLGREN, JJ. Overview of Confidentiality Agreements. Disponível em: <http://www.extension.iastate.edu/>. Acesso em: 10 out. 2010.
8. MOYE, JE. The Law of business organizations. Disponível em: <http://books.google.com.br>. Acesso em: 5 out. 2010, p. 425-428.
9. MOYE, JE. The Law of business organizations. Disponível em: <http://books.google.com.br>. Acesso em: 5 out. 2010, p. 425-428.
10. MOYE, JE. The Law of business organizations. Disponível em: <http://books.google.com.br>. Acesso em: 5 out. 2010, p. 425-428.
11. WILLIAMS, B & MURRAY, J. The Complete Guide to Working for Yourself: Everything the Self-employed Need to Know About Taxes, Recordkeeping, and Other Laws. Disponível em: <http://books.google.com.br>. Acesso em: 5 out. 2010, p. 288.
12. CAVALCANTE, Henrique Haruki Arake. Os acordos ou termos de confidencialidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2184, 24 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13040> . Acesso em: 8 out. 2010.
13. SEGEL, K. The Government Subcontractor’s Guide to Terms and Conditions. Disponível em: <http://books.google.com.br>. Acesso em: 5 out. 2010, p.45-48.
14. SEGEL, K. The Government Subcontractor’s Guide to Terms and Conditions. Disponível em: <http://books.google.com.br>. Acesso em: 5 out. 2010, p.45-48.
15. MOYE, JE. The Law of business organizations. Disponível em: <http://books.google.com.br>. Acesso em: 5 out. 2010, p. 425-428.
16. CAVALCANTE, Henrique Haruki Arake. Os acordos ou termos de confidencialidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2184, 24 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13040>. Acesso em: 08 out. 2010.
17. BRASIL. Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 "Art. 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários: (Artigo incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001) Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime". Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6385.htm#art27d>. Acesso em: 7 out. 2010.
18. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452/1943. "Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: (...)  g) violação de segredo da empresa". Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 7 out. 2010.
19. BRASIL. Lei nº 9.279/96. "Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: (...) XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou (...) XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa" Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9279.htm>. Acesso em: 7 out. 2010.