RESUMO
O presente estudo visa sistematizar as posições jurisprudenciais, em especial do Supremo Tribunal Federal, sobre a concretização do princípio da não-cumulatividade do Imposto sobre Produtos Industrializados nos casos de crédito presumido de produtos desonerados na entrada, ou tributados com a alíquota menor na entrada dos insumos tributados; produtos desonerados na saída do estabelecimento; creditamento do ativo permanente e materiais de uso e consumo e a questão da correção monetária dos créditos.
Palavras-chave:
Não-cumulatividade, IPI, creditamento.
Sumário: Introdução.1. Breve escorço histórico do creditamento e da não-cumulatividade do IPI e do ICMS na jurisprudência do STF antes e depois da Constituição de 1988 .2. O IPI e o crédito presumido de produtos desonerados na entrada, ou tributados com a alíquota menor na entrada dos insumos tributados .3. O IPI e os produtos desonerados na saída do estabelecimento .4. Creditamento do ativo permanente e materiais de uso e consumo .5. A questão da correção monetária dos créditos . 6. Conclusões .7. Referências Bibliográficas .
Introdução
O presente trabalho tem por escopo a análise da jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal, desenvolvida neste início de século XXI, sobre a compreensão, o alcance e a delimitação do princípio constitucional da não-cumulatividade que informa e conforma o creditamento do Imposto sobre Produtos Industrializados.
A referida técnica é enunciada na Constituição Federal, no art. 153, § 3º, II, de forma parcimoniosa e aparentemente irrestrita [01], seguindo a ratio da ordem constitucional pretérita [02], que já era adotada desde a emenda constitucional nº 18, de 1965, à Constituição de 1946 [03].
Também segue a mesma lógica o Código Tributário Nacional, cujo artigo 49, estatui que a lei disporá "de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados.".
Com efeito, o aparente caráter auto-explicativo e curial da técnica não se reproduz quando de sua aplicação prática na contabilidade das empresas sujeitas ao pagamento do IPI.
Em vista disso, a única certeza, decorrente da vaga semântica constitucional, é de que há direito ao creditamento fiscal se houver oneração tributária da cadeia produtiva, na entrada e na saída: se uma lei proscrever o creditamento nessa hipótese será inquinada de inconstitucionalidade chapada [04].
As contendas, como já sugere a tollitur quaestio, se referem à possibilidade ou não do creditamento quando a entrada ou a saída se revelam desoneradas, por não-tributação, alíquota-zero ou isenção. Além disso, há discussões sobre o quê, efetivamente, pode ser creditado em decorrência da técnica da não-cumulatividade.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal recentemente decidiu recursos extraordinários em que o pano de fundo das contendas consistiam justamente na concretização da não-cumulatividade nas hipóteses acima elencadas.
Primeiramente, em 2007, houve alteração da jurisprudência consagrada, nos recursos extraordinários 212.484, 350.446 e 353.668, já que restou assentado, nos recursos extraordinários 370.682 [05] e 353.657 [06] que, na aquisição de produtos sujeitos à alíquota-zero ou não-tributação, não há direito a creditamento presumido de IPI, sendo que a técnica da não-cumulatividade apenas incide quando há tributo efetivamente pago na entrada dos insumos.
Posteriormente o Pleno da Corte Suprema, em 2009, se manifestou nos recursos extraordinários 562.980, 460.785 e 475.551 em que a questão se colocava de forma inversa: a desoneração se dava na saída do produto industrializado.
Neste caso a vetusta jurisprudência da Corte, consubstanciada nos recursos extraordinários 99.825 [07] e 109.047 [08], julgados sob a égide da Constituição anterior restou corroborada.
Para esta hipótese o artigo 11 da lei 9779/99 já conferira a possibilidade de creditamento.
Entretanto, discutia-se se essa lei era meramente declaratória, por defluir da não-cumulatividade constitucional o crédito na hipótese de entrada onerada e saída desonerada; ou até o surgimento da autorização legal, que seria um benefício fiscal, constitutivo do direito ao aproveitamento do imposto pago na entrada da matéria-prima, não haveria direito ao creditamento.
Mais uma vez, prevaleceu a tese fazendária de que antes da referida lei não havia direito de crédito se houvesse industrialização de produtos cuja saída é isenta ou tributada com alíquota zero.
Em outras palavras, o Pretório Excelso, por maioria, assentou que a técnica da não-cumulatividade, constitucionalmente assegurada, pressupõe entrada e saída com o efetivo pagamento de tributo, sendo que a desoneração em qualquer das pontas não acarreta direito a crédito.
Nesse diapasão, restou implicitamente reconhecida, pela Suprema Corte, que a técnica brasileira da não-cumulatividade é de "imposto sobre imposto" [09].
Com isso, fica esclarecida a hermenêutica constitucional, pelo guardião da Constituição, pertinente às exonerações confrontadas com a não-cumulatividade do IPI, que merecerá interpretação restritiva de sua alcance em favor de uma aproximação com o regime aplicável ao ICMS.
Entretanto, mesmo superada essa divergência, há diversas contendas, no Poder Judiciário, sobre o que é insumo ou matéria-prima: e, em razão disso, pode ou não ser objeto da compensação em razão da não-cumulatividade.
Os contribuintes têm a pretensão de que energia elétrica, serviços de comunicação e aquisição de bens destinados ao uso ou à integração no ativo fixo também sejam considerados insumos para fins do direito ao creditamento.
O entendimento da Corte, até o presente momento, para o ICMS, seja na primeira turma, nos agravos de despachos denegatórios de recursos extraordinários 488.374 e 497.405, e no recurso extraordinário 301.103, seja na segunda turma, com os agravos de despachos denegatórios de recursos extraordinários 460.422 e 602.998 e o recurso extraordinário 195.894, é favorável à tese fazendária.
Não se pode negar, entretanto, que há um julgado, o recurso extraordinário200.379 [10], da segunda turma da Corte, em que é acolhida a tese dos contribuintes, para o ICMS, de que se comprovado o desgaste do maquinário na produção das mercadorias, o que é atávico, há creditamento porque a depreciação fica embutida no preço das mercadorias.
Nesse diapasão o STF está em vias de julgar os recursos extraordinários 480.648 e 491.262 que tratam apenas da possibilidade de creditamento do ativo fixo das empresas para o IPI, para o qual não existe jurisprudência da Corte.
Assim, este trabalho limitar-se-à à discussão dos recursos que aguardam manifestação do Plenário. Estes versam fundamentalmente sobre o ativo permanente.
Entretanto, não se nega que a amplitude da conclusão do conceito constitucional de insumo neste caso eliminará, indiretamente, boa parte da zona cinzenta, e insegurança, que cerca a casuística do que pode ser objeto de creditamento.
Nos recursos que aguardam julgamento se questiona se a não-cumulatividade exige que os insumos precisam ser utilizados e consumidos diretamente na industrialização dos produtos.
Ou, se os nobres objetivos da referida técnica – de reduzir os preços dos produtos industrializados [11] e, pari passu, diminuir uma carga tributária regressiva, em razão da translação do encargo econômico-financeiro dos impostos indiretos, para o contribuinte de fato – justificam uma compreensão ampliativa da técnica para incluir o ativo permanente no creditamento em razão de sua depreciação no processo produtivo.
1. Breve escorço histórico do creditamento e da não-cumulatividade do IPI e do ICMS na jurisprudência do STF antes e depois da Constituição de 1988
O polêmico tema do creditamento tributário, e sua concreção em decorrência do princípio da não-cumulatividade, como sugerido acima, é vetustamente objeto de lides entre Fisco e contribuintes, que acabam por desembocar em manifestações do Plenário do Supremo Tribunal Federal, cuja importância avulta com as reformas processuais (Emenda Constitucional 45/04 e alterações do CPC, de 2005 a 2007).
Estas reformas, adicionadas à "mutação constitucional", levam a uma inegável objetivação do controle concreto, incidental, ou por via de exceção, de constitucionalidade.
Assim, advém a decorrente abstrativização do recurso extraordinário, em especial, a partir do instituto da repercussão geral. E sem falar, ainda, na possibilidade de edição de súmulas vinculantes e impeditivas de recursos sobre o tema.
Embora no passado não houvesse tais mecanismos, que buscassem alçar o Supremo Tribunal Federal à categoria de autêntica Corte Constitucional, havia uma busca pela uniformização da interpretação constitucional que gerou, em especial em direito tributário, entendimentos sedimentados pela Corte e acolhidos pelos demais tribunais do país.
Com efeito, nesse tópico, se objetiva verificar a jurisprudência sob a égide da Carta de 1969 e 1988, tanto em relação ao ICMS, quanto em relação ao IPI, em razão das profundas semelhanças nas características constitucionais e na cobrança de tais tributos.
Em muitos países, aliás, o ICMS, o IPI e o ISS, configuram apenas um IVA [12], imposto sobre valor agregado, que simplifica o sistema tributário e atinge substancialmente os mesmos fatos geradores.
No que pertine ao ICMS, o creditamento de mercadorias exoneradas, ainda sob a ordem constitucional pretérita, ensejava soluções distintas a depender do tipo de desoneração. Se benefício fiscal haveria creditamento, enquanto que na técnica fiscal não haveria creditamento.
Como ver-se-à abaixo, na análise minuciosa das questões postas em juízo, tal interpretação vai de encontro à jurisprudência hodierna da Corte Suprema, que não estabelece o tipo da desoneração como critério adequado de discrímen para a solução da possibilidade de creditamento.
Em razão do entendimento pretérito, no que pertine ao ICMS, como a isenção é benefício fiscal e a não-tributação e alíquota-zero são técnicas fiscais [13] só as mercadorias isentas ensejavam o creditamento, conforme julgado dos recursos extraordinários 86.217 e 96.862.
A negativa de creditamento para as hipóteses de técnica fiscal, por sua vez, encontra-se estabelecida no julgamento dos recursos extraordinários 107.985 e 115.337 [14].
Entretanto, essa jurisprudência restou superada quando o Poder Constituinte Derivado Reformador aprovou a emenda constitucional 23/83, alcunhada de emenda Passos Porto [15], que ao realizar uma minirreforma tributária na época, em benefício dos Estados-membros, proscreveu o creditamento do ICMS, seja na hipótese de técnica fiscal, seja na de benefício fiscal.
A partir daí a não-cumulatividade do ICMS passou a prever expressamente a negativa de creditamento enquanto que a do IPI, que não fora alvo da jurisprudência permissiva da Suprema Corte, permanecia silente.
O IPI, aliás, desde a emenda constitucional nº 18, de 1965, à Constituição de 1946, passando pelas Cartas de 1967 e 1969, contém redação semelhante à que se verifica na Constituição atual no que pertine à não-cumulatividade do IPI [16].
E essa norma vedatória para o ICMS, sem repetição para o IPI, restou mantida pelo Poder Constituinte Originário de 1988 (art. 155, § 2º, II) [17], situação que gerou as lides sobre eventual aproximação ou distinção dos regimes da não-cumulatividade em ambos tributos, para geração de crédito presumido, quando há desoneração na entrada e pagamento do tributo na saída, e também, para crédito real quando a desoneração se dá na saída do produto industrializado.
O creditamento, reivindicado pelos contribuintes para o IPI, diante da desoneração das matérias-primas na entrada do estabelecimento, e das diferenças de redação entre IPI e ICMS [18], foi decidido através do leading case conhecido como "caso Coca-Cola", RE n. 212.484, em 1998.
Embora o caso concreto enfrentado nesse julgado se reportava apenas à hipótese de insumos isentos para fins de creditamento do valor do tributo incidente, entendeu-se na Corte, posteriormente, que sua conclusão abarcava qualquer espécie de desoneração.
Prova disso é que decisões monocráticas dos Ministros do STF passaram a ser proferidas - com fulcro no artigo 557 Parágrafo 1º do CPC, no artigo 38 da lei 8038/90 e no artigo 21 parágrafo 1º do RISTF - com referência ao referido precedente, também, para as hipóteses de insumos não-tributados ou tributados à alíquota-zero, entendendo anódina a discussão de outrora sobre a distinção entre técnica fiscal e benefício fiscal.
Permita-se aliás obter dictum para ressaltar que futuramente, em vez da válvula de escape das decisões monocráticas, com a consolidação da segunda fase da repercussão geral, os recursos extraordinários sobre matérias repetitivas, das quais as hipóteses em exame são exemplos emblemáticos, ficarão sobrestados na origem, e após a fixação de entendimento da Corte, serão objeto de declaração de prejudicialidade ou retratação na Corte de origem.
E a operacionalização dessa segunda fase continua sendo objeto de discussões e incertezas no Plenário da Corte [19].
No que se refere à repercussão do caso "Coca-cola", e das decisões monocráticas prolatadas, o Pleno do STF, em 12.12.2002, tendo em vista a irresignação fazendária com a sua amplitude, a partir de agravos regimentais (que futuramente e eventualmente sequer existirão, ou terão âmbito mais restrito de utilização, em razão da segunda fase da repercussão geral que fará com que os recursos não cheguem à Corte) incluiu em pauta o julgamento dos recursos extraordinários 350.446 e 353.668.
O epílogo assentou o que parecia evidente para os ministros: se pode ser creditado o crédito presumido de matérias-primas isentas, não há lógica em não reconhecer o mesmo direito à aquisição de insumos com alíquota zero.
Mais uma vez, não se entendeu que o critério do discrímen, pretendido pela Fazenda Nacional [20], da técnica e do benefício fiscal, seria relevante para justificar tratamento diferenciado: as situações seriam isonômicas para os objetivos da não-cumulatividade.
Ainda que a pá de cal parecia estar colocada, a Fazenda Nacional não se resignou com a tese prevalente e ajuizou recursos extraordinários de decisões tomadas com base no entendimento vigente com aquela composição da Corte [21].
Em razão do julgamento de dois dos referidos recursos, como visto supra, a questão restou recentemente pacificada - com epílogo em sentido diametralmente oposto ao que parecia delineado outrora - por maioria apertada, nos históricos julgamentos conjuntos dos recursos extraordinários 353.657 e 370.682.
Decidiu-se que não há vilipêndio ao princípio da não-cumulatividade com a vedação de creditamento presumido do IPI na hipótese de insumo que ingressa na empresa exonerado do tributo.
Já no que pertine à exoneração do IPI na saída de produtos do estabelecimento industrial, cujos insumos foram tributados, o escorço histórico dos caminhos tomados pela Suprema Corte é distinto.
Antes da Constituição de 1988, o STF entendia descabido o creditamento conforme visto supra a partir do decidido nos recursos extraordinários 99.825 e 109.047.
Nesse caso, de crédito real, conforme visto no item precedente, o Supremo Tribunal Federal apenas manteve a posição pretérita ao julgar os recursos extraordinários 562.980, 460785 e 475551, em que antes da norma legal do artigo 11 da Lei 9.779/99 o creditamento é vedado, porque o mesmo não deflui automaticamente da não-cumulatividade constitucional.
No que toca à impossibilidade de creditamento do ativo fixo e de materiais de uso e consumo, matéria pendente de julgamento pelo Plenário da Corte há jurisprudência recente, apenas em tema de ICMS, das 2 turmas do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, nos recursos extraordinários 195.894 [22], 301.103 [23],e agravos de instrumento 460.422 [24], 488.374 [25], 497.405 [26], 602.998 [27], que dão guarida à tese fazendária no sentido de que antes da Lei Complementar 87/96, não havia, tão somente por força da não-cumulatividade constitucional, direito ao creditamento, conforme relatado supra.
No que toca ao IPI não há qualquer julgado referente ao tema da possibilidade de creditamento do ativo permanente, e dos materiais de uso e consumo.
Há apenas, sob a égide da Constituição pretérita, decisões de Turmas em que era reconhecido o direito ao creditamento para produtos nacionais que fossem ativo permanente.
Entretanto, este benefício fiscal era assegurado pela lei 4.502/64, em seu artigo 23, parágrafo segundo, cf. o recurso extraordinário92978 [28] e o agravo de instrumento 81199 [29] como um incentivo à indústria nacional; e não como decorrência da não-cumulatividade constitucional.
Ou seja, havia lei concedendo o benefício fiscal [30], como há a lei 87/96 para o ativo fixo do ICMS; ou ainda o artigo 11 da lei 9.779/99 para o caso dos produtos desonerados na saída: não houve juízo se o referido creditamento deflui diretamente da Carta Magna, porque não se fazia necessária essa análise.
Passada a evolução histórica da jurisprudência do STF referente à não-cumulatividade, sobre o IPI e o ICMS, nessas três lides, entre o fisco e contribuintes, em que a mais alta Corte do país foi instada a se pronunciar, passa-se à análise dos já referidos recursos referentes ao IPI que o Pleno enfrentou, ou está em vias de enfrentar nesse início de século XXI.
2. O IPI e o crédito presumido de produtos desonerados na entrada, ou tributados com a alíquota menor na entrada dos insumos tributados.
Como visto acima, até o ano de 2007, prevaleciam os precedentes citados supra, que adotavam o entendimento consagrado no caso "Coca-cola", que tratava da aquisição de xarope para produção de Coca-Cola, na Zona Franca de Manaus, em que não foi conhecido o recurso interposto pela União [31] e assentado que a não-cumulatividade do IPI conferia direito a creditamento para insumos isentos na entrada (a hipótese era de isenção territorial).
Nesse julgado – em que apenas o ministro relator Ilmar Galvão ficou vencido - restou estabelecido que a negativa do direito a creditamento de IPI, em operações isentas se transmudaria, em contrariedade à determinação constitucional, em imposto cumulativo, inviabilizando a lógica das desonerações tributárias durante o processo produtivo.
Em razão disso, a Suprema Corte assegurou a imprescindibilidade do crédito para não transformar a isenção em mero diferimento no pagamento do tributo. Assim, a pretendida ausência de creditamento geraria, ainda que indiretamente, uma anulação do benefício da isenção.
Além disso, está contido no inteiro teor da decisão o argumento histórico, de que a restrição constitucional ao creditamento operou-se exclusivamente para o ICM, a partir da Emenda Constitucional n° 23, de 1983, citada supra, continuando o IPI a receber na constituição atual o mesmo tratamento jurídico da ordem constitucional anterior, que vinha desde 1965, e havia conduzido o STF a aceitar uma jurisprudência pacífica no sentido do direito ao crédito.
Defluiria para a Corte, atendendo ao pleito dos contribuintes, que, quisesse o constituinte estabelecer a mesma conseqüência para o IPI e o ICMS, não teria silenciado nas disposições atinentes ao IPI nas restrições que fez na redação constitucional do ICMS.
Embora nesse "leading case" não restou enfrentada, como se viu, de maneira expressa, os insumos não-tributados nem os tributados à alíquota-zero, mas apenas a hipótese de isenção - porque o caso levado à apreciação da Corte não os incluía - decisões monocráticas dos Ministros do STF passaram a ser proferidas invocando o referido precedente, com inclusão das hipóteses de não-tributados ou tributados à alíquota-zero, além dos insumos isentos.
Posteriormente, em sessão plenária, de 12 de dezembro de 2002, o STF iniciou o julgamento dos recursos extraordinários 350.446 e 353.668 [32], acórdãos que decidiram que não há qualquer razão para um distinguishing entre as diferentes figuras desonerativas sendo que todas, independente de se tratar de técnica ou benefício fiscal, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, geram direito ao creditamento.
Com isso, parecia estar confirmada a jurisprudência da Corte, seja sob a ordem constitucional pretérita, seja sob a presente, de que, é anódina a tipologia da desoneração, sendo que atavicamente haverá o direito ao creditamento, em respeito ao mandamento constitucional de obediência à técnica da não-cumulatividade.
Entretanto, embora até 2007 pudesse ser tratada, essa específica compreensão da não-cumulatividade, como questão superada, com a mudança substancial de composição na Corte, foi inaugurada, por maioria apertada, a tese oposta a partir do julgamento dos recursos extraordinários. 353.657 e 370.682.
Com efeito, em 05 de fevereiro de 2003, o Ministro Maurício Corrêa, nos autos do recurso extraordinário 353.657, prolatou mais uma de tantas decisões monocráticas sobre o assunto, com esteio em parecer da Procuradoria Geral da República, de negativa de seguimento à pretensão da União, como diversos ministros faziam à época, com sustentáculo nos art. 557 do CPC, no artigo 38 da lei 8038/90 e no artigo 21 parágrafo 1º do RISTF, haja vista a jurisprudência pacificada da Corte sobre o assunto analisado.
A Fazenda Nacional, ainda irresignada, interpôs agravo regimental da decisão. O relator, em 16 de maio de 2003, Ministro Maurício Corrêa, exerceu juízo de retratação e determinou a suspensão da tramitação da ação até a conclusão do julgamento do recurso 370.682 pelo Plenário da Corte [33].
O recurso extraordinário cujo julgamento era aguardado, em 10 de abril de 2003, teve seu julgamento iniciado com a relatoria do ministro Ilmar Galvão [34].
A conclusão do julgamento pelo Plenário se deu tão somente em 15 de fevereiro de 2007, alterando para um sentido diametralmente oposto o entendimento da Corte, por 6 votos a 5 [35], sobre o alcance do princípio da não-cumulatividade do IPI.
Como com o julgamento restou vencedora a tese da ausência de direito ao creditamento nas hipóteses de entrada de insumos não-tributados ou tributados à alíquota-zero o recurso extraordinário 353.657, depois de sobrestado por 4 anos foi julgado conjuntamente, também de encontro à pretensão dos contribuintes e, portanto, ao encontro da pretensão fazendária.
Os passos do julgamento e a novel orientação que prevaleceu no julgado estão retratados nos Informativos de Jurisprudências do STF n. 361, 374, 420, 456, 463 e 473 do STF.
Os argumentos da União foram de que se prevalecer a tese dos contribuintes, até então consagrada, haveria ofensa do artigo 150 Parágrafo 6º, da Constituição Federal, porquanto qualquer concessão de crédito presumido demanda lei específica [36]. E também, à Corte Suprema seria proscrito, sob pena de ofensa à separação de poderes, legislar positivamente [37].
Ademais, haveria diferença entre a isenção, que é benefício fiscal, e a não-tributação e alíquota-zero [38] que representam uma técnica fiscal [39].
O relator, ministro Marco Aurélio – que no caso "Coca-Cola" votara de acordo com a tese dos contribuintes [40] – mudou seu entendimento e acolheu os argumentos fazendários para estipular que a não-cumulatividade pressupõe, em regra, tributo efetivamente pago.
Essa pressuposição se dá inclusive para que se tenha parâmetro seguro para aferir o quantum do creditamento. Com isso, é evitado o vilipêndio à seletividade, sendo que a tese acolhida outrora, do perigo de existir, com a vedação do creditamento, um mero diferimento do pagamento do tributo, com a anulação da desoneração, geraria uma extensão indevida do benefício fiscal. [41]
O Ministro Nelson Jobim, em voto divergente, assentou as distinções redacionais do IPI e do ICMS. Além disso, fixou que para ser respeitado o princípio da não-cumulatividade deveria haver o direito ao creditamento, para impedir o diferimento no pagamento do tributo e o efeito cascata. Por fim, a eventual violação à seletividade mereceria ser sanada através de ato normativo do Poder Executivo [42].
Restavam, assim, abertas as duas correntes sendo que aos demais ministros restava ou acompanhar o relator; ou o voto divergente proferido pelo Ministro Nelson Jobim.
O ministro Eros Grau acompanhou o relator para não reconhecer o direito a crédito presumido e que os créditos pressupõem imposto incidente [43]. Os ministros Joaquim Barbosa e Carlos Britto acompanharam o relator sem maiores delongas e esclarecimentos.
O ministro Cezar Peluso, por sua vez, trilhou o mesmo caminho da divergência. Não verificou qualquer ofensa ao artigo 150, §6º, da Constituição e, em razão disso, se filiou à tese, que restou vencida, de que a não-cumulatividade constitucionalmente prevista dava o direito irrestrito, de forma auto-aplicável ou self executing, ao creditamento. [44]
Em outra sessão os ministros Gilmar Mendes e Ellen Gracie acompanharam o relator.
O epílogo do julgamento foi o prevalecimento da tese do relator de que a permissão de creditamento ofende a técnica constitucionalmente prevista no inciso II do § 3º do art. 153 da CF. Assim, a não-cumulatividade demanda, salvo ressalva da Constituição Federal, tributo pago, com crédito real, e que, na hipótese da desoneração não há sequer como definir o montante a compensar.
Assentou que solução diversa ofenderia a não-seletividade do IPI. Ainda foi estabelecido que a Lei 9.779/99 é aplicável a hipótese diversa da ora analisada, da desoneração na saída, e que será analisada no próximo tópico [45].
Note-se que, o Tribunal, em razão de sucessivos pedidos de vista, levou 6 Sessões e 4 anos do início até o fim do julgamento, o que induz a complexidade e importância do adequado enquadramento da não-cumulatividade.
Da conclusão do julgamento se extrai que, se desde 1998, com o julgamento do caso "Coca-cola", a compreensão do guardião da Constituição sobre a não-cumulatividade acolhia os argumentos dos contribuintes, em 2007 a jurisprudência do STF teria experimentado "virada jurisprudencial" [46].
Tal mudança de entendimento se deu em relação ao creditamento de IPI nas hipóteses de insumos não-tributados ou tributados à alíquota-zero.
Em razão dessa alteração de entendimento, embora os recursos extraordinários em que se fixou a tese anterior, de leitura mais ampla do princípio da não-cumulatividade do IPI, não tivessem ainda transitado em julgado o Ministro Ricardo Lewandowski suscitou questão de ordem quanto à possibilidade da aplicação de efeitos prospectivos ainda que se trate de processos subjetivos: o que nada mais é do que um indício da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade [47].
Com efeito, o julgamento da modulação dos efeitos encerrou-se em 25 de junho de 2007. Nesta oportunidade a tese levantada pelo ministro Lewandowski restou derrotada por 10 votos a 1 já que teria havido mera "reversão de precedentes" e não propriamente uma "virada jurisprudencial".
Os Informativos de Jurisprudência ns. 463 [48] e 473 [49] do STF noticiaram, com precisão, o entendimento da Corte sobre a inaplicabilidade da concessão de efeitos prospectivos ou ex nunc ao presente caso [50].
Após a adoção do referido entendimento decisões monocráticas - v.g. recursos extraordinários 371.964, 352.424, 459.553, 512.772, 479.913 e 541.355 e agravo de instrumento 522180 - têm sido proferidas em favor da Fazenda Nacional, mesmo por ministros que defenderam a tese que não restara acolhida, em atendimento ao princípio da colegialidade e da eficiência, cf. nos traz memorial da Fazenda Nacional [51].
Cumpre ressaltar que os julgados do Plenário do Supremo referidos supra abrangeram apenas as desonerações referentes a insumos tributados à alíquota-zero e à não-tributação.
Entretanto, a exemplo do ocorrido após o caso "Coca-cola", as decisões monocráticas recentemente proferidas, reforçadas pelo entendimento dos atuais ministros sobre as desonerações tributárias, pareciam indicar que o novel entendimento da Corte se aplicará às entradas isentas.
Em 05 de agosto de 2009, cf. noticia o Informativo 554, o Plenário da Corte iniciou julgamento do recurso extraordinário 566.819 interposto por contribuinte e que abrangia insumos isentos, não-tributados, sujeitos à alíquota zero, além de postulação do creditamento pela diferença da alíquota, quando a devida na operação de entrada dos insumos tributados for menor do que a alíquota da saída.
Os argumentos expendidos pelo recorrente foram semelhantes àqueles acima analisados. É defendida a ofensa ao princípio da não-cumulatividade no não creditamento do IPI na negativa de creditamento.
O ministro Marco Aurélio, mais uma vez relator, desproveu o recurso, corroborando, seus votos relatados supra de que sua tese atual é oposta àquela exposada no voto proferido no "caso Coca-Cola".
Consignou, no seu novo entendimento, que o STF, ao apreciar os recursos extraordinários analisados supra, referentemente à aquisição de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, fixara o entendimento de que o creditamento pressupõe recolhimento anterior do tributo, e que não há qualquer razão para deixar de aplicar o referido entendimento aos insumos isentos, que obedecem à mesma extensão dada à não-cumulatividade.
Esta demanda efetivo pagamento para compensar o efetivamente pago na saída, em cada operação, com o importe cobrado nas anteriores. [52].
No que se refere à pretensão do creditamento pela diferença de alíquota quando a praticada na saída for maior, com criação de um crédito presumido, o relator reiterou o seu entedimento restrito sobre o alcance da não-cumulatividade, que não tem força para gerar automaticamente créditos fictos. Além disso, consignou os problemas escriturais e uma potencialização indevida da seletividade a partir da adoção do critério referente ao valor agregado [53].
Posteriormente, a ministra Carmen Lúcia, que substituiu o ministro Nelson Jobim, e não votara nos julgamentos de 2007, pois ainda não compunha a Corte, pediu vista dos autos.
Em 16 de junho de 2010, conforme noticia o informativo 591, a ministra Cármen Lúcia, em voto-vista, acompanhou o voto do relator para desprover o recurso. Após novo pedido de vista, da Ministra Ellen Gracie, o julgamento foi concluído em 29 de setembro de 2010, cf. noticia o informativo 602, tendo, desta vez, apenas o ministro Cezar Peluso como voto vencido.
Com isso, a conclusão de julgamento confirmou, com a composição atual da Corte [54], o entendimento sobre os insumos não-tributados e sujeitos à alíquota-zero.
Além disso, definiu, pela primeira vez, de forma expressa, desde o caso "Coca-Cola" pelo Pleno da Corte, na composição de setembro de 2010, que o referido entendimento se aplica à hipótese de isenção [55].
Também restou fixado o entendimento de que não há creditamento presumido na diferença da alíquota, quando a devida na entrada dos insumos tributados for menor do que a alíquota praticada na saída.
Restou estabelecido que essa pretensão do contribuinte, a pretexto de potencializar a seletividade, vilipendia a não-cumulatividade [56]. Assim, deve ser feito o creditamento sobre valores efetivamente recolhidos, independentemente da operação de saída, seja sob pena de se criar balbúrdias escriturais, seja porque o sistema do IPI no Brasil não é de valor agregado [57].
Persiste ainda um julgamento que aguarda manifestação da Corte, como uma ramificação da decisão prolatada nos julgados acima, que, como visto, alteraram o entendimento da Corte, é a admissibilidade de ação rescisória se na época de prolação da decisão rescindenda a jurisprudência vinha de encontro à vencedora em 2007 e 2010.
A discussão é travada no recurso extraordinário representativo da controvérsia 590.809, cuja repercussão geral já restou reconhecida, pelo Plenário Virtual, em 13/11/2008 [58].
A referida questão pode, também, contribuir para esclarecer o alcance da vetusta Súmula 239 do Supremo Tribunal Federal [59].