5. FORMAÇÃO, VALIDADE, INTERPRETAÇÃO, CONTEÚDO DOS CONTRATOS DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT
5.1 Formação do Contrato
A formação do contrato encontra-se disposto na seção 1 do Capítulo 2 dos Princípios do UNIDROIT.
Quanto à formação de contrato os Princípios do UNIDROIT possuem em torno de 11 artigos que regulam e utilizam o critério de duas declarações de vontade: a oferta e a aceitação. Quando manifestada inequivocamente e eficazmente a aceitação frente à oferta, tem-se como concluído o contrato e as partes encontram–se, a partir deste momento, vinculadas às respectivas obrigações, assim como menciona o artigo 2.1.1 dos Princípios do UNIDROIT. Isto porque na prática dos contratos comerciais, quando relacionados com transações complexas, estas são sempre concluídas depois de uma negociação prolongada sem uma identificação de quando ocorreu a oferta e a aceitação. Em alguns casos pode ser difícil determinar se e quando o acordo contratual foi firmado. [273]
Na formação dos contratos prevalece a liberdade das formas – derivação do princípio do consensualismo anteriormente falado (artigo 1.2 dos Princípios do UNIDROIT).
O artigo 2.1.2 irá tratar da definição sobre a oferta, sendo esta distinta das outras comunicações que as partes podem fazer durante o curso das negociações. Este artigo estabelece dois critérios: a) a proposta deve ser suficientemente definitiva para permitir a conclusão do contrato através de mera aceitação; b) deve indicar a intenção do ofertante para ser limitado em caso de aceitação. [274]
O artigo 2.1.3 (withdrawal of offer) diz respeito à efetivação da oferta e também sobre sua retirada por uma das partes; ou seja, é importante determinar o momento em que a oferta é tida como efetiva no processo de formação do contrato. Certamente até esse tempo o ofertante está livre para mudar sua idéia e decidir não participar com todo o acordo, e substituir o trato original por uma oferta nova. A única condição para isto é que o ofertado seja informado pelo ofertante de suas intenções de alteração antes ou no mesmo momento que o ofertado é informado da oferta original. [275]
A Seção I é composta dos seguintes artigos, relativamente à formação do contrato: o artigo 2.1.4, que irá tratar da revogação da oferta (Revocation of offer); o artigo 2.1.5 sobre a rejeição da oferta (Rejection of offer); artigo 2.1.6 – rejeição da oferta (Mode of acceptance); artigo 2.1.7 – período para aceitação (time of acceptance); artigo 2.1.8 – aceitação com um período de tempo fixado (Acceptance within a fixed period of time); artigo 2.1.9 aceitação tardia. Atraso na transmissão (Late acceptance. Delay in transmission); artigo 2.1.10 – retirada ou renúncia da aceitação (Withdrawal of acceptance); artigo 2.1.11 – modificação na aceitação (Modified acceptance); artigo 2.1.12 – escritos de confirmação (Writings in confirmation); artigo 2.1.13 – conclusão do contrato dependente de acordo sobre matéria especifica ou em forma particular (Conclusion of contract dependent on agreement on specific matters or in a particular form); artigo 2.1.14 – contratos com cláusulas deliberadamente abertas (Contract with terms deliberately left open); artigo 2.1.15 – negociações revestidas de má-fé (Negotiations in bad faith); artigo 2.1.16 – dever de confidencialidade (Duty of confidentiality); artigo 2.1.17 – cláusulas de integralidade (Meger clauses); artigo 2.1.18 – modificação em uma forma particular (Modification in a particular form); artigo 2.1.19 – contratando sob clausulas-padrão (contracting under Standard terms); artigo 2.1.20 – termos imprevistos (Surprising terms); artigo 2.1.21 – conflitos entre cláusulas-padrão e clausulas não usuais (Conflict between Standard terms and non-Standard terms); artigo 2.1.22 – batalha das formas (Battle of forms).
Destaque-se que as cláusulas de integralidade constantes no Art. 2.1.17 dos Princípios do UNIDROIT, são freqüentes em contratos envolvendo partes submetidas ao common law e restringem a aceitação de determinados meios de prova do contrato.
A norma é relevante porque, nos sistemas do common law , a a parol evidence rule impede a interpretação das intenções da parte, manifestada durante a fase de negociações, quando existia um contrato escrito que dispunha, expressamente - numa cláusula de integração – que todos os elementos objeto do acordo de vontades contêm–se naquele contrato (e somente naquele contrato). [276]
Como foi demonstrado anteriormente, ainda nesta seção temos a presença de cláusulas padrão ou condições gerais (artigos 2.1.19 e 2.1.22 dos Princípios do UNIDROIT) e regras sobre a ‘batalha das formas’ e cláusulas não-usuais. A ‘batalha das formas’, que é regulada pelo artigo 2.1.22, indica que em determinada situação as partes podem trocar as condições contratuais gerais entre si como também adicionar um ou mais termos que implicarão na modificação da oferta. As normas dos Princípios do UNIDROIT estabelecem que contrato considera-se concluído com base nas cláusulas acordadas e nas cláusulas-padrão, que pela sua essência são comuns às partes, exceto quando uma delas se manifesta à outra, antes ou após, sem atraso, que não se reputa vinculada ao contrato. [277]
5.2 Validade do Contrato
No Capítulo 3 dos Princípios do UNIDROIT, encontramos 20 artigos que regulam a validade dos contratos.
Matérias como a incapacidade das partes, ausência de representação e ilicitude ou imoralidade do contratoforam expressamente excluídas dos Princípios pelo artigo 3.1. As duas primeiras matérias acima citadas relacionadas à capacidade em geral (incapacidade das partes, ausência de representação) têm sua atuação regida preferencialmente por instrumentos de direito uniforme do que por regras do direito nacional aplicável, em virtude das regras de Direito Internacional Privado. Já a ilicitude ou imoralidade do contrato acham-se reguladas por normas imperativas dos sistemas nacionais. Uma norma importante desse capítulo encontra-se no artigo 3.2 (validade do mero acordo) e determina ser suficiente para validar a conclusão, modificação ou extinção do contrato, o simples acordo das partes. [278] Deste modo, nos Princípios do UNIDROIT todos os contratos são tidos como consensuais. Assim como foi falado anteriormente, não se exige para a sua validade qualquer condição senão o simples acordo entre as partes. [279]
Outras normas do capítulo 3 dedicam-se aos defeitos do consentimento, como o erro (artigos 3.4 a 3.7), dolo ou fraude (artigo 3.8) e coação (artigo 3.9), que podem ensejar a invalidade do contrato. Tendo-se em vista que se as partes excluíssem ou modificassem tais disposições quando da celebração do contrato, incorreriam ao que seria o contrário da boa-fé, resolveu-se atribuir às normas do capítulo caráter imperativo (artigo 3.19), à exceção daquelas contidas no artigo 3.2 (validade do mero acordo), artigo 3.3 (impossibilidade inicial) e artigo 3.4 e 3.7 (sobre erro). Também, contempla normas sobre o desequilíbrio excessivo (Gross disparity) no seu artigo 3.10, destinado a situações em que os contratos ou determinadas cláusulas confiram vantagem excessiva e injustificada a uma das partes, causando lesão à outra. Nestes casos, a parte prejudicada tem a possibilidade de requerer a anulação do contrato mediante notificação dirigida à outra parte, em prazo razoável. A anulação pode ser parcial e produzir efeitos retroativos (artigos 3.16 e 3.17) à data da celebração do contrato. Podem-se pleitear, também, perdas e danos (artigo 3.18), caso a outra parte conheça os fundamentos da anulação do mesmo. Nos casos de erro e de vantagem excessiva, é possível a outra parte evitar a anulação mediante nova proposta razoável de modificação do contrato (artigo 3.10). [280]
5.3 Interpretação do Contrato
O Capítulo 4 dos Princípios do UNIDROIT possui oito artigos que regulam a interpretação do contrato. Prevêem também normas que abrangem a interpretação de cláusulas, de declarações de uma parte, assim como outras condutas.
A mais importante regra inclusa neste capítulo é o artigo 4.1, o qual determina que o contrato deve ser interpretado de acordo com a intenção comum das partes. Se esta não for possível ser estabelecida, o contrato deverá ser interpretado conforme o significado que lhe dariam diante das mesmas circunstancias – através de pessoas razoáveis, da mesma qualidade e numa mesma situação e posição das partes. [281]
Também, contém normas que orientam a interpretação de termos obscuros, tendo por norte o sistema do contrato (artigo 4.4) e o seu efeito útil (artigo 4.5), bem como a regra contra proferentem (artigo 4.6), que, em caso de ambigüidade, determina que as cláusulas serão interpretadas, de preferência, contra a parte que as propôs. [282]
Um contrato internacional do comércio é sempre extraído em duas ou mais línguas, o que pode levar a divergência em alguns pontos. Algumas vezes as partes indicam qual versão vai prevalecer. Se todas as versões são igualmente impositivas, a questão que se levanta é de como as discrepâncias possíveis devem ser tratadas. O artigo 4.7 indica que preferência será dada para a versão da qual o contrato foi originalmente escrito. Já o artigo 4.8 irá tratar dos casos em que é necessário suprir termos omitidos no contrato; isto porque termos omitidos e buracos ocorrem quando após a conclusão do contrato. Uma pergunta se levanta em razão das partes não regularem todo o seu contrato: porque elas não preferiram estabelecer isto ou simplesmente porque elas não previram isto. [283]
Deste modo, os artigos 4.7 e 4.8 tratam, respectivamente, das divergências lingüísticas entre versões de um mesmo contrato internacional e das omissões do contrato, a serem supridas, à falta de outras normas pertinentes dos Princípios (artigos 5.1.6 – (Determination of quality of perfomance); 6.1.1 (Time of performance); 6.1.4 (Order of performance); 6.1.6 (Place of performance) e 6.1.10 (Currency not expressed), mediante uma cláusula apropriada. Para interpretá-la deve-se levar em consideração, segundo o artigo 4.8(2): a) a intenção das partes; b) a natureza e o objetivo do contrato; c) a boa-fé; e d) o que for razoável. [284]
5.4 O Conteúdo do Contrato
Regras sobre o conteúdo do contrato internacional encontram-se no Capítulo 5, seção 1. Na fase inicial de elaboração dos Princípios do UNIDROIT, os capítulos 5 (conteúdo do contrato) e 6 (execução) estiveram por um longo tempo unidos sob o título deste último. O Grupo de Trabalho do UNIDROIT, ao final de suas atividades, decidiu separar os capítulos do seguinte modo: o capítulo 5 iria tratar exclusivamente do conteúdo do contrato; também dividiu o capítulo relativo à execução, e reservou a disciplina da inexecução do contrato inteiramente ao capítulo 7. [285]
Na revisão de 2004, o capítulo 5 foi dividido em duas seções: a seção 1 disciplina o conteúdo do contrato, em nove artigos; e a seção 2 que regula os direitos de terceiros, em seis artigos. [286]
No capítulo 5, seção 1, contendo nove artigos, a organização se fez da seguinte maneira: os primeiros definem as espécies e obrigações (artigo 5.1.1); o artigo 5.1.2 [287] – conceitua obrigações tácitas, sendo que o dever de cooperação entre as partes é instituído como obrigação contratual tácita, a qual é constante no artigo 5.1.3. Há também nesta seção, a distinção entre as obrigações de meio (duty of best efforts) e as obrigações de resultados (duty to achieve a specific result), nos artigos 5.1.4 e 5.1.5, trazendo critérios para determinar no caso de dúvida, o tipo de obrigação constante no contrato. [288]
O artigo 5.1.7, que trata sobre a fixação do preço, procura afastar qualquer motivo de invalidação do contrato fundado na ausência de fixação do preço ou de critério para determiná-lo. Para tais hipóteses, a norma prevê que um preço razoável deva ser pago pelo devedor.
Ainda na edição dos Princípios do UNIDROIT 2004 foi introduzido um novo artigo o 5.1.9 [289], que trata da renúncia do credor aos seus direitos, e que para produzir seus efeitos, tal renúncia exige o consentimento do devedor, ainda que presumido. [290]
6. A EXECUÇÃO DOS CONTRATOS
A execução do contrato é regulado pelo capítulo 6, que é dividido em duas seções: a seção 1 disciplina a execução em geral, e a seção 2 trata especificamente sobre o hardship.
6.1 Execução dos Contratos em Geral
Possui 17 artigos, que abordam problemas comuns no direito privado, tais como: artigo 6.1.1 (Time performance) o momento da execuçãoou cumprimento do contrato; artigo 6.1.4 (Order of performance) a seqüência das prestaçõesnos contratos bilaterais; artigo 6.1.6 (Place of performance) o lugar da execução ou do cumprimento; artigo 6.1.7 (Payment by cheque or other instrument) o pagamento mediante cheque ou outros meios; artigo 6.1.9 (Currency of payment) a moeda de pagamento; artigo 6.1.12 (Imputation of payment) a imputação do pagamento entre outros temas. [291]
Quanto ao lugar da execução ou cumprimento do contrato, é tratado pelo o artigo 6.1.6, o qual permite o ajuizamento da ação no lugar da execução da obrigação. As regras são de qualquer modo necessárias para cobrir casos onde o contrato está omisso e sobre onde a execução deve ocorrer. Vale ressaltar que este artigo ainda fixou que as obrigações pecuniárias deverão ser pagas no local do estabelecimento do credor (assunto para a aplicação do artigo 6.1.8 concernente à pagamentos por transferências de fundos). [292]
6.2Cláusula Hardship
A seção 2 disciplina o hardship.
A expressão hardship (consagrada internacionalmente) foi introduzida no capítulo relativo à execução do contrato, enquanto que o tratamento sobre a força maior foi deixada para o capítulo relativo à inexecução dos contratos. Isto porque diante de um fato que impossibilite a execução do contrato, como o de força maior, sua normatização deverá situar-se entre as regras que regulam a inexecução do contrato, devido sua impossibilidade de concretização. Já as questões relativas à onerosidade excessiva, pertencem à execução, o que justifica a disciplina do hardship no capítulo 6. [293]
A justificação do surgimento dessas exceções que se antepõem ao principio da intangibilidade do conteúdo dos contratos vem da proposição do Direito Canônico conhecida como cláusula rebus sic stantibus (do adágio latino contractus qui habent tractus sucessivus vel dependentia de futuro rebus sic stantibus intelligentur), que a técnica adotou com o nome da teoria da imprevisão. [294]
Assim, hardship e a força maior são casos imprevisíveis e inevitáveis. Enquanto a força maior torna normalmente impossível a execução do contrato, o hardship torna substancialmente mais oneroso para uma das partes, ou seja, a economia do contrato é afetada. Contudo ainda é possível executá-lo. [295]
São essenciais para caracterizar a força maior: a imprevisibilidade, a inevitabilidade e a exterioridade em relação à vontade das partes, resultando na impossibilidade de ser cumprida a obrigação. [296]
A cláusula de hardship consiste em mudanças significativas das circunstâncias nas quais as partes basearam seus ajustes criando-se dificuldades no cumprimento das convenções, mas de modo a permitir readaptação do contrato em causa. [297]
Sobre a cláusula de hardship, José Maria Rossani Garcez menciona:
A expressão hardship clause se aplica às cláusulas de revisão, freqüentes nos contratos internacionais e em particular nos de longa duração, podendo tal expressão (hardship) ser livremente traduzida como "adversidade", "infortúnio", "necessidade" ou "privação" (de fatos ou circunstâncias). Essas cláusulas serão complementares às de força maior, porque além dos fenômenos naturais, políticos e outros que autorizarão a suspensão ou a resolução do contrato, através delas será possibilitada a intervenção no contrato para promover-lhe adaptação que o torne mais equilibrado. [298]
No artigo 6.2.1 encontra-se expressamente o princípio da força obrigatória do contrato(pacta sunt servanda). De acordo com esse princípio, até mesmo em casos em que a execução do contrato se torna mais onerosa para uma das partes, não é lícito negar o vínculo obrigacional para se exonera do cumprimento de suas obrigações (assim como determina o artigo 1.3 dos Princípios do UNIDROIT – que estabelece a força obrigatória dos contratos). O princípio do pacta sunt servanda geralmente é excepcionado em situações supervenientes à celebração do contrato, do qual ocorreu alteração fundamental no equilíbrio econômico do contrato, que prejudica a uma das partes, mas que, contudo, não lhe impossibilita o cumprimento da obrigação. [299]
No Brasil, a teoria da onerosidade excessiva foi excepcionada pelo Código Civil brasileiro de 2002, nos artigos 478 a 480, o qualpossibilita em contratos e execução continuada que o devedor possa pleitear a resolução do contrato se a prestação devida por ele estiver se tornado excessivamente onerosa em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Assim, a resolução pode ser evitada, se a outra parte oferecer-se a modificar eqüitativamente as condições dos contratos. [300]
O artigo 6.2.2 dos Princípios do UNIDROIT (este artigo constitui uma exceção ao princípio da obrigatoriedade do vínculo) define o hardship como situações como aquelas em que a ocorrência de determinados eventos altera fundamentalmente o equilíbrio econômico do contrato, podendo ser porque houve aumento do custo relativo ao cumprimento da obrigação pelo devedor, ou porque ocorreu a redução do valor da prestação devida ao credor. O artigo 6.2.2 é caracterizado: por uma condição geral que consiste, como foi falado anteriormente, na superveniência de eventos que alterem fundamentalmente o equilíbrio das prestações, listando no seu texto quatro condições suplementares: a) que os eventos tenham ocorrido ou chegado ao conhecimento da parte lesada após a celebração do contrato; b) que a parte lesada não tenha podido, à época da celebração do mesmo, levar em consideração tais eventos; c) que tais eventos escapem ao controle da parte lesada; e, d) que o risco da ocorrência de tais eventos não tenha sido assumido pela parte lesada. [301]
O artigo 6.2.3 é voltado para a renegociação do contrato com o objetivo de restaurar o equilíbrio econômico das prestações (renegociando os termos originais do contrato tendo-se em vista adaptá-los a nova circunstância). Esse direito é conferido à parte prejudicada; contudo, não lhe é dado o direito de suspender o cumprimento de suas obrigações. No seu item (3), expressa que se decorrido o prazo considerável e não havendo uma renegociação, as partes poderão requerer ao tribunal tanto arbitral como judicial que julgue a demanda. Entretanto, no seu item (4) menciona que se o tribunal concluir pela existência de hardship, ele poderá: a) considerar a relação contratual terminada em data e termos por eles fixados, ou b) adaptar o contrato com a finalidade de restaurar o seu equilíbrio. [302]
Numa opinião sobre o hardship, Lauro Gama, menciona:
A disciplina do hardship nos Princípios do UNIDROIT deu novo impulso ao reconhecimento e aplicação do mesmo nos contratos do comércio internacional. Antes dele, a jurisprudência arbitral apenas reconhecia a existência do hardship como parte integrante da lex mercatoria, sob a denominação de rebus sic standibus, mas exprimia a regra com conteúdo genérico e impreciso. Desde 1994, multiplicaram-se as decisões arbitrais que, invocando os artigos 6.2.1 a 6.2.3 dos Princípios, deram contornos mais bem definidos ao hardship, ora tratando-o como parte integrante da lex mercatoria, ora como uso do comércio internacional. [303]