7. INEXECUÇÃO DO CONTRATO DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT
A inexecução do contrato é tratada pelos Princípios do UNIDROIT em quatro seções: a seção 1 irá tratar da inexecução em geral (contém disposições gerais sobre o tema); a seção 2 trata do direito à execução (direito de reclamar a execução sobre determinada prestação); a seção 3 fala sobre a resolução do contrato (hipóteses de sua extinção por inadimplemento do devedor); e, finalmente, a seção 4 regula as perdas e danos devidos ao credor que não recebeu a prestação avençada.
7.1 Inexecução dos Contratos em Geral
A seção 1 compõem-se de sete artigos, trazendo normas gerais sobre inexecução do contrato.
Os Princípios adotaram uma concepção unitária de inexecução constante no artigo 7.1.1, que abrange qualquer espécie de descumprimento relativo à obrigação devida, incluindo o cumprimento em atraso ou defeituoso da prestação, imputável ou não ao devedor. A inexecução dos contratos no sentido empregado pelos Princípios do UNIDROIT se dirige à utilização de remédios, como a extinção de contrato e a suspensão de sua execução, não vinculados a hipóteses de inadimplemento que geram a responsabilidade do devedor por perdas e danos. [304]
A inexecução pode ser justificada em razão do comportamento da outra parte no contrato (ver Artigos 7.1.2 (Interference by the other party) interferência da outra parte; e 7.1.3 (Withholding perfomance) execução retida; ou por acontecimentos de eventos externos inesperados como o do artigo 7.1.7 (Force majeure) força maior. [305]
O artigo 7.1.2 exonera do devedor a responsabilidade pela inexecução do contrato quando tal se dá em virtude do comportamento da outra parte (fato do credor). Este artigo nos fornece duas escusas para a inexecução, ou seja, duas situações são contempladas: na primeira, uma parte esta impossibilitada de executar completamente ou em parte, isto porque a outra parte realizou algum ato que fez impossibilitar a execução em toda ou em parte. [306]
Igualmente, o artigo 7.1.3 permite ao devedor suspender o cumprimento de sua prestação enquanto a outra parte não houver cumprido a sua. [307] No direito brasileiro, encontramos respaldo para esta situação no artigo 476 do Código Civil brasileiro: "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro".
Conforme foi demonstrado anteriormente, nos casos de eventos externos imprevisíveis – força maior, não há responsabilidade da parte faltosa, situações previstas de modo genérico no artigo 7.1.7. Assim, caberá ao devedor o ônus de demonstrar que a impossibilidade de cumprimento da obrigação derivou de impedimento que estava fora de seu controle e era razoavelmente imprevisível, à época da celebração do contrato. De acordo com os Princípios do UNIDROIT somente a inexecução não-escusável e essencial (fundamental non-excused non-performance) é que gera, para a parte lesionada, o direito de romper o contrato e reclamar perdas e danos da parte faltante. Nos demais casos deverá ser o contrato mantido e deve ser dado seu adequado cumprimento. [308]
Como expressão do favor contractus, o artigo 7.1.4 permite a adoção, pelo devedor, de todas as medidas destinadas a corrigir o descumprimento ou inexecução contratual, desde que: a) sem atraso, seja o credor notificado do tipo da medida a ser tomada, do modo e do momento de sua execução; b) a medida seja adequada às circunstâncias; c) o credor não tenha nenhum interesse legítimo em recusá-la; e d) a medida seja tomada sem atraso. Com efeito, estando diante dessas condições a parte que não executou o contrato pode estender por um espaço curto de tempo a realização da execução além do que foi estipulado no contrato. Este artigo tem como escopo a preservação do contrato. [309]
Através do artigo 7.1.5 há possibilidade também do credor conceder um prazo suplementar ao devedor para o cumprimento da obrigação avençada. [310]
As cláusulas exoneratórias (baseadas na liberdade de contratar) estão reguladas pelo artigo 7.1.6, o qual permite ao juiz ou árbitro exercer seu poder baseado na eqüidade para afastar os efeitos de cláusulas que limitem ou excluam diretamente a responsabilidade do devedor em caso de inexecução do acordo / contrato. Pode ainda autorizar que o devedor cumpra sua obrigação com prestação diversa daquela considerada pelo credor. Vale ressaltar que as cláusulas exoneratórias, mesmo fundadas no princípio da liberdade de contratar, as partes não poderão se prevalecer da exoneração quando esta for manifestamente contrária à eqüidade. Deste modo as cláusulas exoneratórias podem, por exemplo:
(...) estabelecer quantias fixas a título de indenização ou em teto indenizatório limitar a indenização a um porcentagem do valor da prestação ou, ainda prever arras indenizatórias (como aliás, o faz o art. 420 do Código Civil brasileiro, nos contratos com cláusula de arrependimento). [311]
Destaque-se ainda, com relação às cláusulas exoneratórias:
Diferente do previsto no artigo 7.4.13, que autoriza o tribunal a reduzir, quando excessivo, o montante ajustado a título de pré-fixação das perdas e danos na cláusula penal compensatória, os Princípios não possibilitam a alteração do conteúdo de uma cláusula exoneratória. [312]
7.2 Direito à Execução
A seção 2 está dividida em cinco artigos, e confere à parte o direito de reclamar a execução específica do contrato. Oriunda do princípio fundamental do pacta sunt servanda (constante no artigo 1.3 desses princípios – que determina a força obrigatória do contrato), não é relativo apenas ao credor de obrigação pecuniária, mas também ao da obrigação não-pecuniária.
No Código Civil brasileiro em seu artigo 475 é permitida a execução especifica do contrato: "A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos". [313]
Também podemos citar os artigos 461, 632 e 641 do Código de Processo Civil, que regem a execução de obrigações de fazer e não fazer, facultando ao credor das primeiras a escolha entre a sua execução específica ou a conversão em perdas e danos. E, também, a Lei das Sociedades Anônimas, a Lei nº 6.404/76, a qual estabelece regime extrajudicial para a execução específica dos acordos de voto nas assembléias de acionistas e nos órgãos de deliberação colegiada das companhias. [314]
Em caso de descumprimento contratual, os Princípios do UNIDROIT adotaram como regra a possibilidade de execução especifica da prestação ajustada. Em caso de prestação não-pecuniária foi permitido a execução in natura das prestações contratuais, contudo, atendendo determinadas condições, com exceção de certos casos, tais como: a) execução impossível jurídica ou materialmente; b) execução que necessite de esforços e custos irrazoáveis; c) quando o credor pode razoavelmente obter o cumprimento da obrigação de outro modo; d) caso de execução personalíssima; e) se o credor não exigiu o cumprimento da obrigação em prazo razoável, a partir de quando tomou conhecimento da inexecução. [315]
Ainda contemplando o direito de reclamar a execução específica temos o artigo 7.2.3 e 7.2.4.
O artigo 7.2.3 regula a hipótese de cumprimento defeituoso da obrigação e autoriza o credor a exigir a reparação ou substituição do objeto da prestação como também exercer medida de correção do cumprimento defeituoso. Esse artigo aplica-se de acordo com os artigos 7.2.1 e 7.2.2. [316]
O artigo 7.2.4 reforça a execução específica, autorizando o tribunal a penalizar o devedor com uma prestação pecuniária até o efetivo cumprimento da prestação devida; um árbitro também poderá aplicar essa pena, de acordo com o artigo 1.10 dos princípios aqui tratados (em que o termo tribunal inclui tanto o âmbito judicial como arbitral). Ressalte-se que o presente artigo destina-se à aplicação de uma prestação pecuniária e não outros modos de penalidades. [317]
Em caso de prestação não pecuniária o artigo 7.2.5 autoriza o credor a tentar medidas tendentes à satisfação. Assim, a parte lesada pode abandonar a medida que requer a execução de uma obrigação não-pecuniária e optar em seu lugar por outra medida ou medidas. Este artigo destina-se a duas situações, designadas no seu texto: a) à parte lesada que requereu a execução da obrigação não-pecuniária e que não obteve a sua execução num período de tempo fixado ou dentro de um tempo razoável, pode invocar algum outro remédio; b) quando a decisão do tribunal para a execução de obrigação não pecuniária não pode ser obtida, a parte lesada pode invocar algum outro remédio. Isto é, quando a parte lesada tentou mas não obteve sucesso para a obtenção de uma decisão judicial ou arbitral concedendo a execução, nesta situação ela pode propor imediatamente outros remédios. [318]
7.3 Resolução
A seção 3 do capítulo 7, em seis artigos, reconhece e determina situações que dão direito ao credor de obter a resolução do contrato em caso de inexecução essencial.
O direito brasileiro reconhece as seguintes formas de extinção do contrato: a resolução, a resilição, e a rescisão. Em qualquer delas, o contrato não atinge o seu objeto final, segundo a expectativa das partes, ou seja, ele sofre um desvio em virtude de causas supervenientes à sua formação e que determina sua extinção prematura. Deste modo, o direito brasileiro as define sucintamente da seguinte maneira:
A resolução pode ser: (a) involuntária: inadimplemento em virtude de caso fortuito ou força maior; (b) voluntária: inadimplência espontânea não decorrente de caso fortuito ou força maior; (c) por onerosidade excessiva: modificação da situação econômica do contratante (rebus sic stantibus). Acontecimento extraordinário imprevisível. A resilição é a extinção do contrato por vontade de um ou de ambos os contratantes, nos casos permitidos por lei ou pelo contrato. A resilição poderá ser bilateral ou unilateral: (1) Bilateral (distrato): é um contrato celebrado para extinguir um contrato anterior. O distrato deve ser feito pela mesma forma que o contrato. Essa regra, porém, só é exigida quando este tiver forma especial como condição de validade. Assim, se o contrato foi celebrado por instrumento público, o distrato também deverá ser; (2) Unilateral: ocorre, por exemplo, no mandato, no contrato de prestação de serviços, no contrato de transporte etc. A resilição unilateral, às vezes, toma os seguintes nomes: revogação, renúncia, denúncia ou resgate; (3) Por cessação do contrato: pela morte de um dos contratantes no caso do contrato intuitu personae. A Rescisão: dá-se nos casos de lesão ou de estado de perigo. Lesão é o aproveitamento por um dos contratantes da situação de estado de necessidade vivida pelo outro (...). [319]
Deste modo, a resolução trata de casos de inexecução do contrato, quando há falta de cumprimento das obrigações devidas por um dos contratantes, imputável ou não ao devedor, ou seja, a resolução está ligada à idéia de inadimplemento.
No Código Civil brasileiro há previsão sobre a cláusula resolutiva no seu artigo 474: "A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial". [320]
No artigo 475, a parte prejudicada pelo inadimplemento tem o direito de pedir a resolução do contrato, isso se não preferir exigir o cumprimento do mesmo, cabendo, no entanto, a indenização por perdas e danos. [321]
O artigo 7.3.1, segundo Lauro gama, em termos gerais sobre este artigo menciona que a resolução do contrato é cabível tanto nos casos em que o devedor é responsável pela inexecução como nos casos em que o devedor se acha exonerado dos efeitos da inexecução – deste modo o credor não poderá reclamar a execução especifica da prestação, nem perdas e danos. Nos Princípios do UNIDROIT, a resolução só ocorrerá nos casos de inexecução essencial, que é disciplinada pelo artigo 7.3.1(2), que em vez de defini-la, indica os critérios a serem levados em conta na determinação da inexecução, respeitadas as características de cada caso concreto. [322]
Seguindo o artigo 7.3.1 no item (2), a inexecução essencial ocorrerá quando: a) privar substancialmente o credor daquilo que legitimamente esperava do contrato, salvo se o devedor não previu ou não podia prever o resultado; b) o cumprimento estrito da obrigação for da essência do contrato; c) a inexecução for intencional ou temerária; d) a inexecução criar no credor a convicção de que não poderá contar com o cumprimento futuro pela outra parte; e, e) o devedor vir a sofrer, em caso de resolução, um prejuízo excessivo resultante da preparação ou da execução do contrato. [323]
Não é necessário que estes critérios ocorram simultaneamente e em sua totalidade, mas é indispensável que concorram de certa forma, determinando a inexecução essencial do contrato. [324]
No artigo 7.3.2, quanto à anulação do contrato, este permite que o direito à resolução só ocorra mediante notificação dirigida à outra parte, como menciona expressamente no seu item (1). Assim, este artigo reafirma o direito da parte terminar o contrato do qual é exercitado através da notificação para a outra parte. [325]
O artigo 7.3.3 trata da inexecução antecipada. Neste caso há uma manifestação expressa de uma das partes que haverá inexecução essencial do contrato antes da data designada para a execução da obrigação. [326] Assim, a outra parte poderá resolver o contrato, ou seja, terminá-lo.
O artigo 7.3.5 trata dos efeitos da resolução do contrato e menciona que as partes estão liberadas de suas obrigações, mas essa liberação não exclui o seu direito de reclamar as perdas e danos pela inexecução. [327]
O artigo 7.3.6 regula a restituição das partes ao statu quo ante, após a resolução do contrato. Permitindo que cada uma das partes possa reclamar da outra a restituição do bem que entregou ou o seu equivalente em dinheiro, agindo da mesma forma em relação aos bens que tenha recebido. [328]
7.4 Perdas e Danos
O direito às perdas e danos se dividem em treze artigos, na seção 4 dos Princípios do UNIDROIT.
Os Princípios do UNIDROIT asseguram às partes que tenham sofrido prejuízo com a inexecução do contrato, tanto parcial como total, o direito de reclamar as perdas e danos, salvo nos casos de força maior (como descrita no artigo 7.1.7) ou cláusula exoneratória de responsabilidade (artigo 7.1.6). O hardship (constante no artigo 6.2.1 e seguintes)a princípio não permite à parte prejudicada pedir perdas e danos, pois seu principal escopo é buscar a manutenção do contrato, mediante o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do pacto conforme o artigo 6.2.3, tratado anteriormente neste trabalho. O direito à perdas e danos, descrito no artigo 7.4.1, não exclui a possibilidade da parte prejudicada combinar o direito às perdas e danos com outras medidas para o seu ressarcimento. Esse direito se estende também à fase pré-contratual e podemos citar casos como o do artigo 2.1.15 (negociação de má-fé), o artigo 2.1.16 (violação do dever de confidencialidade) ou 3.18 que prevê ressarcimento das perdas e danos sofridos em razão do contrato por erro, dolo, coação ou lesão. [329]
O princípio da compensação integral está previsto no artigo 7.4.2, que não só prevê a indenização sobre prejuízos materiais sofridos, mas também nos danos não-patrimoniais, conhecidos como danos morais. A parte (1) deste artigo estabilizou o princípio de que a parte prejudicada pela inexecução está autorizada a pedir a compensação pelo dano sofrido pelos resultados da inexecução e seus efeitos derivados. Alem disso, afirma a necessidade de haver o nexo causal entre a inexecução e o dano. Na aplicação desse princípio a compensação total diz respeito a existência de algum dano como conseqüência da inexecução, incluindo aspectos monetários ocorridos entre o tempo da inexecução e o do julgamento. A parte (2) do artigo, regula a compensação de danos não-pecuniários (conhecido entre nós como danos morais), como por exemplo: sofrimento, perda de certo prazer pela vida, etc, como também danos resultantes de ataques à honra ou à reputação. [330]
Deste modo, para a compensação exige-se a certeza do dano, tratada nos Princípios do UNIDROIT no artigo 7.4.3, sendo esta uma exigência para que o dano seja reparado. Determina-se que a ocorrência do prejuízo seja razoavelmente certa, não hipótese e nem eventual. Contudo, permite-se a indenização da perda de uma oportunidade nas chances da sua realização. O tribunal deverá determinar o montante da indenização, com base na eqüidade, na medida em que não se tem a fixação com grau adequado de certeza. [331]
Sobre a certeza do dano, Maristela Basso, menciona: "independentemente de ser "material" ou "moral", o dano deve ser certo. Na avaliação do dano certo pode entrar também a "oportunidade pedida" de realizar-se outro negócio, mais vantajoso. Esse é um dado importante a ser considerado. A tratativa que fracassa pode significar para uma da partes, a perda de outras possibilidades de negócios, iguais ou mais vantajosos. [332]
Ainda nesta perspectiva, a perda razoável de oportunidade também é chamada de custo oportunidade, o que pesa na aferição do nível atingido pela negociação. Assim, quanto mais as tratativas avançaram considera-se maior o tempo e a energia despendidos pelas partes para a sua condução, sendo a probabilidade de perda de outros negócio maior, e o custo oportunidade também. Ao afirmar que o dano pré-contratual deve ser certo, isto significa que nem todo prejuízo será objeto de ressarcimento. Mas sim, de acordo com Maristela Basso, será compensado somente o que se denomina de interesse contratual negativo. [333] Esse interesse contratual negativo, fundado na idéia da esperança frustrada de contratar, na conduta culposa de uma das partes, será avaliado da seguinte forma:
a) às despesas vinculadas à negociação, que a parte prejudicada não teria realizado se não tivesse intenção de levar a bom termo as tratativas; b) ao dano resultante da perda de razoável oportunidade, que poderia ter decorrido de outra negociação capaz de conduzir à conclusão do contrato; c) ao dano moral à reputação comercial ou industrial; d) àquele produzido pela violação de segredo de comércio ou industria, que tenha sido revelado durante a negociação. [334]
Nos Princípios do UNIDROIT estabelecem-se duas presunções que são destinadas a facilitar a indenização do credor: a) uma para casos em que se é estabelecido pela parte inocente após a resolução do contrato original um contrato substitutivo; b) outra para casos em que esse contrato substitutivo não foi estabelecido, e que, no entanto, há um preço corrente para a prestação não cumprida. Assim, de acordo com a prática comercial ou da obrigação de atenuar seu prejuízo o credor tenha celebrado um contrato substitutivo após a resolução do contrato original, o artigo 7.4.5 permite cobrar do devedor original a diferença de preços entre os dois contratos, presumindo ser este o prejuízo sofrido, não dando, contudo, o direito de cobrar a reparação de qualquer prejuízo suplementar, desde que provado. Ainda de modo semelhante, o artigo 7.4.6 autoriza o credor a buscar junto ao credor original a diferença entre o preço da prestação originalmente contratada e o preço corrente da prestação inadimplida, na data da resolução do contrato, assim com a reparação de prejuízo suplementar, desde que provado. [335]
O artigo 7.1.2 (fato do credor) descaracteriza a inexecução quando a conduta em questão é imputável, comissiva ou omissivamente, ao credor, ou o risco do evento causador da inexecução tenha sido por ele assumido. [336] Por esta razão, o artigo 7.4.7 prevê a redução proporcional das perdas e danos devidas ao credor, na medida da sua contribuição para a ocorrência do dano. Este artigo vem prevenir o cometimento de injustiça como, por exemplo, uma parte obtém a compensação total de um dano do qual ela mesma contribuiu ou tem parte da responsabilidade para a sua ocorrência. [337]
O artigo 7.4.8 impõe ao credor o dever de atenuar o prejuízo suportado, penalizando-o nas situações em que optou por esperar, em vez de ter optado por medidas razoáveis para evitar ou mitigar o prejuízo. A regra exonera o devedor da responsabilidade pelos prejuízos que o credor, através de medidas razoáveis, poderia ter atenuado ou evitado. [338]
O artigo 7.4.9 rege a cobrança de juros no caso de inexecução de obrigação pecuniária, em que autoriza a incidência partir do vencimento da obrigação, segundo uma taxa referência, ou seja, a taxa bancária média de base, de curto prazo, para a moeda de pagamento do contrato no lugar onde o pagamento deva ser realizado. Caso tal taxa não exista para a moeda de pagamento, a norma permite a aplicação subsidiária da taxa bancária média de base praticada no Estado e na ausência desta, também, a taxa de juros apropriada, fixada pela lei do Estado da moeda de pagamento. [339]
Quanto à inexecução de obrigações não-pecuniárias, os juros sobre o valor da indenização incidem a partir da data da inexecução (salvo estipulação em contrário), segundo o que se observa no artigo 7.4.10. [340]
O artigo 7.4.11, por sua vez, estabelece a modalidade de pagamento da indenização por perdas e danos, possibilitando o seu pagamento em prestações e permitindo sua indexação para compensar os efeitos da inflação. [341]
Quanto à moeda utilizada para o pagamento há tratamento no artigo 7.4.12. Permite-se ao credor a escolha da moeda de pagamento e, tendo em vista a possibilidade do prejuízo no contrato internacional manifestar-se em diferentes lugares, ele poderá optar: a) pela moeda na qual foi expressa a obrigação pecuniária e b) pela moeda na qual o prejuízo foi suportado. E, finalmente, o artigo 7.4.13 trata da possibilidade do contrato pré-fixar a indenização no caso de inexecução independentemente do prejuízo efetivamente sofrido. Baseou-se na permissão constante em alguns sistemas nacionais em que é estipulado um acordo prévio entre as partes de modo a facilitar o processo de reparação (como cláusula penal compensatória) ou até estipulação de mecanismo destinado a evitar a inexecução pelas partes como imposição de sanção econômica. Vale ressaltar também que a regra autoriza a redução proporcional da pena contratual se o montante se revelar manifestamente excessivo em relação ao prejuízo decorrente de inexecução ou outras circunstancias. [342]