1 Alterações trazidas pela Lei 11.187/2005
Inicialmente, cabe aqui examinar qual a natureza do ato de conversão do recurso. A conversão é nada mais que uma alteração na maneira em que um recurso será processado. A conversão de um agravo de instrumento em retido não implica em uma negativa de seguimento das razões do pedido, mas apenas na negativa de seguimento daquela forma de processamento escolhida pela parte, fazendo com que o recurso tome outro regime de tramitação, cuja admissibilidade será analisada em momento posterior. [01]
Em harmonia com o artigo 522, caput, o inciso II do artigo 527 dispõe que cabe ao relator do processo a conversão do agravo de instrumento em retido nas situações previstas naquele artigo. Apesar da redação desse inciso ter sido determinada pela Lei nº 11.187/05, considera-se que não houve nenhuma novidade trazida neste ponto. [02]
Com a nova redação trazida pela Lei nº 11.187/2005, o inciso II do artigo 527 do Código de Processo Civil, com o explícito propósito de restringir a utilização do agravo de instrumento nos Tribunais, impôs ao relator a conversão do agravo de instrumento em agravo retido nos casos que não tratarem de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, e não mais apenas possibilitou a conversão, que era o que rezava a redação da lei anterior. Agora, não estando presentes os casos previstos no artigo 522, caput, e no artigo 527, II, o relator não terá opção senão realizar a conversão do agravo de instrumento em retido. A conversão não se trata mais de uma faculdade processual, mas agora de um dever processual. [03]
Debate-se no meio jurídico que tal inovação trazida pela nova lei deveu-se, sobretudo, em razão da inaplicabilidade da redação da lei anterior, Lei nº 10.352/01, que encarava a conversão apenas como uma possibilidade. Acredita-se também que a lei anterior já pretendia tornar a conversão obrigatória nos casos em que não se evidenciasse a urgência e o perigo de lesão grave e de difícil reparação. [04]
Se o relator realizasse a conversão que lhe era facultada, de tal decisão ainda era cabível mais um recurso, o agravo interno, fazendo com que a prestação jurisdicional se alongasse ainda mais, tendo que ser apreciados dois recursos ao invés de apenas um. Com o intuito de evitar tal demora, decidia-se por julgar logo o agravo de instrumento e não realizar qualquer conversão.
Em contrapartida, a nova lei, além de tratar a conversão como uma obrigação caso presentes os requisitos, decidiu suprimir a parte final da redação do dispositivo dada pela Lei nº 10.352, que previa de maneira expressa o cabimento do recurso de agravo interno contra a decisão de conversão do relator. Agora, segundo a redação dada pela nova lei, a decisão de conversão só será passível de reforma caso o próprio relator a reconsidere. [05]
Imperioso ressaltar que na hipótese da parte interpor o agravo regimental mesmo quando este não for cabível, o relator, pelo princípio da fungibilidade, irá recebê-lo como se fosse pedido de reconsideração, obstando a análise do mesmo pelo colegiado. Observe-se o julgado do TJDFT:
Cuida-se de agravo regimental interposto por FARIA IMÓVEIS LTDA em face da decisão desta Relatoria (fls. 170/171) que deferiu parcialmente o pedido de efeito suspensivo postulado em agravo de instrumento para limitar a penhora em 30% (trinta por cento) dos valores depositados nas contas bancárias da agravante, mantendo-se no mais a decisão impugnada naquela via recursal, que deu por efetivada a penhora incidente sobre numerário de conta-corrente da titularidade da recorrente, via sistema BACEN-JUD. (...) DECIDO. De início, cumpre ressaltar que a Lei 11.187/2005 trouxe uma importante modificação no tocante ao cabimento da impugnação recursal à decisão do Relator que indefere ou defere o efeito suspensivo em agravo de instrumento, uma vez que somente admite a reforma dessa decisão pela via do pedido de reconsideração, o que afasta o cabimento do agravo interno ou regimental. Esta é a interpretação que se extrai da leitura do parágrafo único do Artigo 527 do CPC pela Lei 11.187/2005, segundo o qual a decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar"(…). Sendo assim, RECEBO o agravo interno interposto como pedido de reconsideração, cujo mérito passo a apreciar. Em rigor, a argumentação trazida a lume pela agravante não reúne suporte bastante para dar lastro à reconsideração da decisão que deferiu, em parte, o efeito suspensivo reclamado ao recurso, porquanto, embora se cuide de medida constritiva gravosa, no espírito das regras processuais instituídas pela Lei nº 11.382/2006, a sua limitação a um patamar havido por razoável, tendo em vista exatamente os compromissos financeiros que ordinariamente marcam a atividade das empresas, mitiga os efeitos experimentados pelo devedor, com vistas a não inviabilizar o seu próprio funcionamento.(...)Com essas considerações, REJEITO o pedido de reconsideração. Publique-se. Intime-se. Após, voltem os autos conclusos. Brasília, sexta-feira, 20 de junho de 2008. Desembargador CRUZ MACEDO Relator. [06]
Não obstante a clareza do dispositivo ao determinar as ocasiões em que o agravo de instrumento poderá ser interposto, surge a polêmica quanto às hipóteses de utilização do agravo retido. No dia-a-dia dos tribunais pode-se deparar com situações em que a disciplina da nova lei não poderá ser utilizada em sua plenitude, tendo o relator que analisar caso a caso e, mesmo em contrariedade à norma legal, revisar de maneira imediata a decisão interlocutória recorrida, quando for o caso. Dessa forma, entende-se que o inciso II do artigo 527 deve ser encarado como uma norma flexível, a depender da análise fática de cada processo. [07]
2 Procedimento de conversão
Pela nova lei, a conversão poderá ser feita ex officio pelo relator desde que suficientemente visível ao órgão destinatário a desnecessidade de tramitação do recurso pelo tribunal recursal. Por órgão destinatário entende-se tanto o relator quanto o órgão colegiado. Não poderá o relator realizar a conversão, se este praticar atos incompatíveis com esta. [08]
Em exemplo seria o caso do relator incluir o recurso em pauta de julgamento, tendo em vista que em caso de conversão ele sequer chega a entrar em pauta para ser apreciado. Após a conversão, os autos retornarão ao juiz da causa, que os apensará aos principais.
Contudo, caso o relator dê prosseguimento ao recurso de agravo de instrumento e o coloque em pauta de julgamento pelo colegiado, este poderá reanalisar os pressupostos do regime do recurso, e sendo o caso, determinar sua conversão em retido. Porém, por uma questão de lógica do sistema e também em atenção à celeridade processual, se o recurso já estiver em pauta de julgamento pelo colegiado não fará sentido algum alterar sua forma de processamento, sendo mais prático o prosseguimento de seu julgamento pelo colegiado. [09]
No caso de haver a conversão do agravo em momento posterior à sentença, não sendo possível seu requerimento de apreciação nas razões da apelação, deverá o tribunal, mesmo assim, conhecer do recurso caso haja um requerimento em apartado. [10]
A decisão de conversão deverá ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade, de acordo com os preceitos do artigo 93, IX, da Constituição Federal. Isso quer dizer que não é suficiente que o relator fundamente a conversão alegando que não vislumbrou risco de lesão grave ou de difícil reparação. A fundamentação terá que justificar porque não há o risco de lesão abrangendo os aspectos de fato e de direito do caso analisado. [11]
Quando o agravo que sofreu a conversão retornar ao juízo de origem, ele seguirá o mesmo trâmite do agravo retido comum. O juiz da causa, em querendo, após a ouvida do agravado, poderá exercer o juízo de retratação, nos termos do artigo 523 §2º, ou manter sua decisão e esperar eventual análise futura do tribunal. [12]
O caput do artigo 523 reza que "Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o Tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação". Interpreta-se essa parte do dispositivo como uma imposição ao agravante de requerer a análise do agravo retido na ocasião do julgamento da apelação. Caso este não o faça, o agravo não será conhecido.
3 Hipóteses em que é vedada a conversão
Contudo, apesar da rigidez do legislador ao determinar as hipóteses de cabimento de cada modalidade de agravo, existem algumas situações não abrangidas pelo Código de Processo Civil onde tais disposições deverão dar lugar ao princípio da efetividade processual. Como exemplo, citamos as audiências de instrução e julgamento, sobre as quais Cássio Scarpinella Bueno abaixo se refere:
Assim, por exemplo, se é indeferida a oitiva de uma testemunha enferma que a parte reputa indispensável de ser ouvida, pode mostrar-se de todo inócua a interposição do agravo retido mesmo que ‘oral e imediatamente’. Isto porque o reexame da decisão, por ocasião do julgamento da apelação, pode mostrar-se tardio e, por isto mesmo, totalmente inócuo. [13]
Considerando o disposto no artigo 523, § 3º do CPC, no caso acima, o agravo teria de ser interposto obrigatoriamente na forma retida. Entretanto, por restar caracterizados elementos atinentes às duas formas de agravo, sendo eles a decisão proferida em audiência e a existência do perigo da demora, entende-se que deve prevalecer a realidade fática da urgência em detrimento da disposição legal que trata da obrigatoriedade do agravo retido contra decisões proferidas nas audiências de instrução e julgamento, devendo o relator optar pelo prosseguimento do agravo de instrumento e não pela sua conversão em retido.
Nos casos em que o juiz julgar-se incompetente para julgar a causa, mesmo em audiência de instrução e julgamento, ao ser interposto o agravo de instrumento este não poderá ser convertido.
Uma indagação criada pela Lei nº 10.352/01, mas não resolvida nem mesmo pelas alterações trazidas pela Lei nº 11.187/05, é sobre o dever ou não do relator de realizar a conversão caso este indefira o efeito suspensivo ou a antecipação de tutela. No entendimento de Scarpinella Bueno, a resposta é não. Para ele, não existe uma necessidade de vinculação entre o processamento do agravo na modalidade de instrumento e a atribuição de efeito suspensivo ou a antecipação dos efeitos da tutela do recurso. [14]
Apesar da conversão do agravo de instrumento em retido, assim como a não atribuição do efeito suspensivo ou da antecipação de tutela serem justificadas pela ausência do periculum in mora que enseje sua imediata reapreciação, há outras situações, para cada hipótese, que não têm qualquer ligação com a existência da urgência. [15]
Registre-se o caso de inadmissão da apelação, onda a interposição do agravo de instrumento justifica-se pela inocuidade que teria agravo retido caso este fosse interposto bem como nos casos da antecipação da tutela baseado no § 6º do artigo 273 do CPC, que não trata de perigo de dano, mas sim de julgamento antecipado baseado em pedido incontroverso. [16]
No tocante ao efeito suspensivo no agravo de instrumento, para que este seja deferido, é preciso, primeiramente, haver requerimento expresso do agravante, conforme preceitua o artigo 558 do CPC. Contudo, apenas o fato do agravante não requerer o efeito suspensivo ou este ter sido negado pelo Tribunal, por si só, não caracteriza a necessidade da conversão do agravo de instrumento em retido. Cássio Scarpinella Bueno entende que:
Há um dano a ser debelado mas não um dano imediato. Trata-se de uma dano que não se consumará no prazo em que o agravo, desde que processado na sua forma de instrumento, será julgado que, em termos ideais, deverá ser em 30 dias contados da intimação do agravado para oferecimento das contra-razões (artigo 528). [17]
4 Da irrecorribilidade da decisão de conversão
Pela interpretação do parágrafo único do artigo 527, mais uma substancial inovação trazida pela Lei nº 11.187/05, as decisões que convertem o agravo de instrumento em retido, as que decidem sobre o efeito suspensivo do recurso e também sobre a antecipação de tutela não são decisões sujeitas a recurso, mas apenas ao pedido de reconsideração feito ao próprio relator, diferentemente da redação anterior do artigo, que previa expressamente a interposição do agravo interno da decisão que realizava a conversão do agravo. [18]
Com tamanha inovação, surge o questionamento quanto à constitucionalidade do parágrafo único do artigo 527, sobretudo no tocante a observância do princípio do duplo grau de jurisdição garantido pela Constituição Federal. No âmbito dos Tribunais, a incidência de tal princípio significa o reexame de uma decisão monocrática pelo órgão colegiado do órgão. Na nomenclatura moderna é chamado de princípio da colegialidade das decisões no âmbito dos Tribunais. [19]
Na opinião de Cássio Scarpinella Bueno:
Compartilho do entendimento que acabou por prevalecer na doutrina e na jurisprudência de que não agride nenhum princípio constitucional do processo a circunstância de a lei, rente à concretização de outros valores constitucionais do processo – celeridade e racionalidade nos julgamentos, por exemplo -, dispor que, no âmbito dos Tribunais, decida-se de forma isolada (monocraticamente), desde que a lei preveja uma forma suficiente de contraste desta decisão perante o órgão colegiado. [20]
Sustenta o referido autor que o agravo interno deveria desempenhar tal função de contraste, fazendo com que a decisão monocrática fosse encarada apenas como uma antecipação do julgamento por um membro do colegiado a respeito de um tema já pacificado pelo mesmo, mas, ainda sim, facultando a análise do recurso pelos outros integrantes. [21]
Em razão de não haver nenhuma previsão legal que autorize o reexame da decisão monocrática que realiza a conversão do agravo, e por ainda ser majoritário o entendimento de que toda e qualquer decisão interlocutória é passível de recurso, seja ele exercido na forma vertical ou horizontal, o autor entende o disposto no parágrafo único do artigo 527 é notoriamente inconstitucional. Baseado em tais comentários, aduz ser viável a interposição do agravo interno no prazo de 5 dias ao órgão colegiado competente para o reexame da decisão. [22]
Bruno Dantas Nascimento, em artigo publicado, analisa o mérito do parágrafo único do artigo 527, de modo que aponta cinco argumentos contrários ao dispositivo citado, com o objetivo de demonstrar os pontos em que seu conteúdo se contrapõe a Carta Magna bem como ao espírito da reforma, sendo eles: a insegurança jurídica; o desprestígio dos juízes de primeiro grau e do órgão colegiado; a potencialização dos erros judiciários; o reavivamento do mandado de segurança para impugnar ato judicial; a inconstitucionalidade [23].
No que se refere à insegurança jurídica, entende-se que o parágrafo único do artigo 527, de maneira equivocada, está privilegiando os entendimentos minoritários em detrimento das teses já pacificadas pelo colegiado, que quem realmente representa o tribunal, que teriam sua aplicação retardada em razão da retenção do agravo nos autos principais. Não obstante isso, a expressão "decisões suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação" é um termo muito vago, ficando as partes vulneráveis ao poder discricionário do relator em decidir o que é ou não lesão grave e de difícil reparação, em detrimento do entendimento majoritário do tribunal. [24]
Quanto ao desprestígio dos juízes de primeiro grau e do órgão colegiado, depreende-se que o dispositivo de lei vai de encontro com a efetividade da decisão proferida pelo juiz de primeiro grau, que vinha sendo umas das reivindicações do meio jurídico, em razão do juiz de primeiro grau, por ter maior contato com as partes, poder julgar de maneira mais justa. Ademais, a nova lei desprestigia o colegiado do tribunal, haja vista que o relator, cuja competência deriva da Turma à qual pertence, poderá proferir a decisão que achar justa, sem sofrer qualquer controle de âmbito interno. [25]
A falta de contato imediato do órgão recursal com as partes é compensada pela análise de forma coletiva das pretensões contidas no processo. Agora, com a diminuição da competência do colegiado e, conseqüentemente, com o aumento de poderes do relator, as chances de ocorrerem erros judiciários aumentam em demasia. [26]
O quarto argumento sustenta que o novo dispositivo dará ensejo novamente ao mandado de segurança, há muito tempo praticamente descartado para impugnar decisões judiciais. [27]
Tal entendimento também é compartilhado por Felippe Borring Rocha, que também pugna pela inconstitucionalidade desta parte do dispositivo. O referido autor argumenta que se o relator fizer a conversão nos casos em que não deveria, o agravo estaria prejudicado, violando assim o princípio da efetividade. Ademais, aduz que a intenção primordial da lei primeira do agravo era afastar a utilização do mandado de segurança, mas agora essa possibilidade está sendo reaberta em face das decisões que convertem o agravo de instrumento em agravo retido. [28]
Sobre o tema, vale citar o posicionamento de Athos Gusmão Carneiro:
Já tive oportunidade, em sede doutrinária, de acompanhar a opinião de Araken de Assis, no sentido da irrecorribilidade da decisão liminar do relator do agravo, nos casos do artigo 558. Três fundamentos, principalmente de ordem pragmática, levam-nos todavia a reconsiderar tal ponto de vista, passando, portanto, a admitir, em tais casos, o emprego do agravo interno. Em primeiro lugar, a inexistência de recurso contra a decisão singular do relator poderá motivar o litigante a novamente utilizar, de forma anômala e vitanda, o mandado de segurança como sucedâneo recursal, e conduzir a jurisprudência a novamente tolerar tal despautério processual. Além disso, se é certo que as decisões monocráticas, em sua grande maioria, são justas e razoáveis, algumas podem apresentar injuridicidade gritante, que necessite de correção a mais pronta e eficaz; e a objeção decorrente da celeridade do rito do agravo de instrumento nem sempre encontra respaldo na realidade (v.g. relator enfermo ou em férias, extremo acúmulo de processos pendentes de julgamento, greve de servidores forenses, problemas na intimação do agravado, demoras decorrentes de temerária conduta processual das partes, pedidos de vista acarretando demorada suspensão do julgamento colegiado etc. [29]
O quinto e último argumento é relativo à inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 527, por violar o princípio do juiz natural, garantia assegurada pelo artigo 5º, inciso LIII da Constituição Federal. O princípio do juiz natural refere-se não a uma decisão final, mas a qualquer decisum que deva ser prolatado para assegurar a prestação jurisdicional tempestiva, efetiva e adequada. Em sede de agravo de instrumento, tal princípio só será exercido pelo julgamento do colegiado e não do relator. [30]
Compartilhando do mesmo entendimento, Luiz Henrique Barbante Franzé, assim se manifestou:
Por derradeiro – conforme expusemos no item 4.3.2.5.3 -, uma vez decidida a conversão do agravo de instrumento em retido e o reexame exigir tutela de urgência, deve ser afastado o óbice constante no parágrafo único do artigo 527 do CPC, para admitir que a decisão do relator seja submetida ao crivo do Órgão Colegiado respectivo, por meio de agravo interno, que deve ser julgado na sessão imediatamente subseqüente, sob pena de violação ao princípio do juiz natural. [31]
Todavia, é válido salientar que o recurso do agravo interno não deverá versar sobre o mérito do agravo de instrumento, mas apenas sobre a necessidade de seu julgamento, ou seja, deverá versar apenas sobre a necessidade da tutela de urgência. [32]
No entanto, da mesma forma que os julgadores, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado viu com bons olhos a solução trazida pelo dispositivo legal, concluindo que este irá trazer maior celeridade aos tribunais, conforme infere-se do parecer sobre o Projeto de Lei da Câmara 117, de 2001, que alterou o Código de Processo Civil, abaixo descrito:
Já a nova redação proposta pra o artigo 527 da Lei processual civil, além de dar melhor redação ao conjunto desse artigo, pretende facultar ao relator do agravo de instrumento converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo as exceções abaixo registradas. Tal medida também contribuirá para o desafogo dos Tribunais, pois é avolumada a quantidade de agravos de instrumento que tramitam pelos Tribunais. Outrossim, tal medida não poderá ser adotada quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, [...] [33]
O processo civil moderno vem passando por diversas alterações visando acabar com o pensamento já arraigado na sociedade brasileira de que a prestação jurisdicional em nosso país é lenta. Para que isso ocorra, o princípio do duplo grau de jurisdição tem de ser visto por um olhar mais flexível, admitindo que não é toda decisão interlocutória que dará ensejo a recurso. Essa é a opinião de Guilherme Beux Nassif Azem [34], que segue o entendimento de Araken de Assis, que afirmou que: "(...) quem escolhe certo remédio processual, dotado de regime recursal peculiar, haverá de se conformar com o devido processo legal assim traçado." [35]