INTRODUÇÃO
Por muito tempo discutiu-se se o dano exclusivamente moral deveria ser indenizado. Foi necessária uma paulatina evolução histórica para se aceitar a existência da reparabilidade do dano moral, estando atualmente pacificada até mesmo sua cumulação com o dano material. [01]
O Código de 1916 previa algumas hipóteses de dano moral, sendo que a indenização era prefixada e calculada com base na multa criminal.Somente após a promulgação da Constituição de 1988 assegurou-se definitivamente o direito a ressarcibilidade do dano moral em seu art. 5º: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem" (inciso V); e "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (inciso X). [02]
O Código Civil de 2002 prescreve a reparação do dano moral referindo-se a ato ilícito em seu art. 186: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." [03]
Assim, as objeções que havia em torno da indenização do dano moral foram superadas e a discussão que residia em indenizar ou não o dano moral deslocou-se para os limites, formas e critérios da indenização, representando uma das tarefas mais difíceis para os magistrados, devido ao forte subjetivismo para se avaliar a dor, o sofrimento experimentado por outrem. [04]
Pois é neste contexto que o presente trabalho tem por finalidade abordar sucintamente o conceito de dano moral; os titulares da ação de reparação do dano moral; a natureza jurídica do dano e, logo em seguida, analisar o cerne da questão: os critérios atualmente utilizados pelo Poder Judiciário no âmbito estadual e federal para se chegar à quantificação do dano moral.
1. CONCEITO DANO MORAL
Conceituar dano moral, assim como qualquer conceituação na área das ciências humanas, é um tanto quanto perigosa, pois sua delimitação acarreta no engessamento do instituto. [05] No entanto, é de bom alvitre tomar emprestado o conceito formulado por ilustres autores para melhor entender o instituto do dano moral.
Assim sendo, um conceito conciso, porém bastante elucidativo é o elaborado por Maria Helena Diniz, que se baseia em vários autores, como Wilson Melo da Silva, Zannoni, De Cuspis, dentre outros, senão vejamos: "O dano moral vem a ser a lesão de interesse não patrimonial de pessoa física ou jurídica (CC, art. 52; Súmula 227 do STJ), provocada pelo fato lesivo." [06]
Portanto, dano moral é aquele não patrimonial. É a lesão que atinge direitos da personalidade, como a dignidade, o nome, a honra, a imagem, a intimidade e etc., causando ao lesado dor sofrimento, angústia, tristeza, vexame e humilhação. [07]
2. OS TITULARES DA AÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL
È inegável que a vítima direta do dano moral, o ofendido, é titular da ação de reparação de dano. No entanto, a dúvida paira sobre os lesados indiretamente.
Segundo Maria Helena Diniz, citando Zannoni:
"O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente. [...] Logo, os lesados indiretos e a vítima poderão reclamar a reparação pecuniária em razão do dano moral, embora não peçam um preço para a dor que sentem ou sentiram, mas tão somente, que se lhes outorgue um meio de atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica por eles sofrida" [08].
Nessa esteira, Carlos Alberto Bittar observa que:
"As pessoas legitimadas são, exatamente, aquelas que mantêm vínculos firmes de amor, de amizade ou de afeição, como os parentes mais próximos; os cônjuges que vivem em comum; os unidos estavelmente, desde que exista a efetiva aproximação e nos limites da lei, quando, por expresso, definidos (como na sucessão, em que se opera até o quarto grau, pois a lei presume que não mais prospera, daí, em diante, a afeição natural)" [09].
Assim, poderão reclamar a reparação do dano moral, além do ofendido, o cônjuge, o companheiro, os herdeiros, os membros da família ligados afetivamente ao ofendido. [10]
Quanto aos incapazes a doutrina diverge, pois uns sustentam que o incapaz não pode ser vítima de dano moral, porquanto não tem capacidade para experimentá-los. No sentido contrário outros afirmam que o incapaz pode sofrer dano moral, pois este se configura pela mera ofensa aos direitos da personalidade. [11]
Diante das posições mencionadas, a segunda pode-se entender como sendo a mais aceita, pois está em conformidade com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
No tocante as pessoas jurídicas, estas são legitimadas a requerer a reparação do dano moral, pois são titulares de direito da personalidade. O Superior Tribunal de Justiça já editou Súmula sob nº 227 que menciona ser a pessoa jurídica sujeito passível de sofrer dano moral. Entretanto, atente-se que o dano moral que pode ser pleiteado é o dano moral objetivo, como o crédito e o bom nome, uma vez a pessoa jurídica não possui capacidade afetiva para sofrer dano moral subjetivo. [12]
3. A NATUREZA JURÍDICA DA REPARAÇÃO DO DANO MORAL
Apesar das controvérsias, tem prevalecido na doutrina e na jurisprudência a natureza dúplice do dano moral, sendo que a "reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e de satisfação compensatória". [13]
Portanto, a reparação do dano moral deve atender a uma dupla função: servir de desestímulo ao ofensor, punindo-o para que não reincida na pratica da conduta, bem como deve buscar minimizar o sofrimento experimentado pela vitima.
3.1. TEORIA DO VALOR DO DESESTÍMULO E OS "PUNITIVE DAMAGES"
A Teoria do Valor do Desestímulo, originária dos Estados Unidos da America do Norte, através do chamado punitive ou exemplary damages tem por objetivo fixar uma indenização por danos morais que desestimule o ofensor a praticar novamente a conduta lesiva, bem como tem por escopo servir de exemplo a sociedade, com o intuito de prevenir, no seio social, a ocorrência de casos futuros. [14]
A crítica que se faz a essa teoria, inspirada no direito norte-americano, é de que podem conduzir ao arbitramento de indenizações milionárias, não condizentes com a realidade sócio-econômica de nosso país. Além do que, revertendo-se à indenização do dano moral a parte lesada, esta pode experimentar um enriquecimento injustificado, pois a reparação do dano moral terá valor superior ao próprio dano. [15]
Outrossim, vale ressaltar que para haver pena deve se respeitar o princípio da legalidade expressamente mencionado na Constituição Federal em seu art. 5º, inc. XXXIX: "não há crime sem lei anterior que a defina, nem pena sem prévia cominação legal".
Assim, as punitve damages do direito norte-americano não são adotados no nosso ordenamento, pois, além de sofrerem grandes críticas, não encontram amparo constitucional quanto à legalidade das penas. Contudo, a Teoria do Valor do Desestímulo aplicada conjuntamente com outros critérios está consolidada pela doutrina e a jurisprudência pátria, no sentido de que, no estabelecimento do quantum, a indenização do dano moral deve representar um fator de inibição à reincidência da pratica lesiva do ofensor, pois não se atinge apenas sua finalidade precípua de reparação, servindo de um lenitivo a vítima, mas também busca reflexamente punir o lesante na medida em que acarreta um desfalque no seu patrimônio que poderá desestimular a reiteração da conduta lesiva. [16]
4. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO DANO MORAL
O Código Civil de 2002 não estabeleceu critérios objetivos para a fixação do quantum decorrente da indenização do dano moral.
Assim leis especiais, como o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4117/62), parcialmente revogado, e a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67), recentemente julgada inconstitucional, estabeleciam valores e critérios para a compensação do dano moral.
Desse modo, pode-se dizer que dois sistemas ou correntes foram adotados no Brasil: o sistema fechado (tarifado) e o sistema aberto (ilimitado) ou por arbitramento judicial, sendo que o primeiro "os valores são predeterminados pela lei ou pela aplicação da analogia e da integração analógica" [17] e o segundo a fixação do dano moral é deixada ao prudente critério do julgador, sem qualquer limitação.
Passamos então a analisar cada um deles.
4.2. SISTEMA TARIFADO
Sob a ótica do sistema aberto, o sistema de tarifação atualmente não encontra respaldo jurídico no nosso ordenamento, por isso brevemente será analisado.
O sistema tarifado é aquele em que o legislador estabelece critérios objetivos para se chegar a um valor da reparação do dano. A antiga Lei de Imprensa estabelecia em seu art. 51 e 52 o limite máximo para o arbitramento do dano moral em 200 salários mínimos, o que não opinião da maioria dos doutrinadores, esse limite, representava um valor muito aquém para certas ocasiões.
A crítica que se faz a esse sistema é que seria deixar na mão do legislador equiparar de maneira abstrata situações que devem ser analisadas no caso concreto pelo prudente arbítrio do juiz, além do que permitiria ao agressor, em certas situações, avaliar o "custo-benefício", uma vez que poderia ser para ele mais vantajoso o cometimento do ilícito. [18]
Coaduna com este entendimento Rui Stocco, afirmando:
"Evidente que não é esse o critério que preconizamos, pois seria um sistema não só fechado, hermético, mas "burro", na medida em que não pertine à individualização da sanção segundo as circunstâncias objetivas do fato e subjetivas dos agentes" [19].
Na mesma linha Carlos Roberto Gonçalves assevera:
"O inconveniente desse critério é que conhecendo antecipadamente o valor a ser pago, as pessoas podem avaliar as conseqüências da prática do ato ilícito e confrontá-las com as vantagens que, em contrapartida, poderão obter, como no caso do dano à imagem, e concluir que vale a pena, no caso, infringir a lei" [20].
Cumpre destacar, que o reverenciado mestre Rui Stocco é adepto desse sistema no sentido de que no próprio corpo do Código Civil deveria se adotar um sistema fechado, porém, estabelecendo "margens mínimas e máximas mais dilargadas e consentâneas com a realidade de hoje, de modo que, diante do vazio da legislação, ao julgador e aplicador da lei se entreguem certas, mas contidas liberdades e discricionariedades na fixação do valor, que estará contido dentro dessas margens". [21] No entanto, ressalta-se a posição contrária como fundamento deste trabalho.
Assim, ante o exposto, o sistema de arbitramento judicial é o mais adequado para se valorar o dano moral. Desta forma, passamos agora a analisar esse sistema e alguns critérios que são construídos pela doutrina e utilizados pela jurisprudência.
4.3. SISTEMA ABERTO
O sistema aberto ou ilimitado ou por arbitramento judicial é aquele em o juiz fixa o dano moral com base na sua livre convicção, de maneira discricionária, ponderando os elementos probatórios de forma prudente, equânime e justa, ou seja, utilizando-se do principio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, expressamente mencionado no art. 131 do CPC. Assim, o legislador deixou a cargo do magistrado a tarefa de decidir fundamentadamente questões de sua competência, com base no seu livre convencimento para sopesar as provas, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes nos autos, mesmo que não alegados pelas partes.
Atente-se, porém, que arbítrio prudente e moderado não é o mesmo que arbitrariedade, pois se trata de prudência objetiva, "o juiz não procederá a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação". [22]
Saliente-se que o dano moral é insuscetível de aferição econômica, pois não se indeniza a dor da vítima, mas sua reparação tem o condão de meramente servir como um consolo, um conforto, "amenizando as agruras oriundas do dano não-patrimonial". [23]
Assim sendo, na reparação do dano moral o juiz, analisando o caso concreto, deverá, ao determinar o quantum debeatur, levar em consideração a extensão do dano, conforme menciona o art. 944 do Código Civil, cuja reparação não deverá ser equivalente a lesão, uma vez ser impossível tal equivalência em face da subjetividade do sofrimento.
Desta forma, tendo em vista a omissão do legislador para estabelecer critérios de quantificação do dano moral, vem à baila uma das tarefas mais árduas do julgador, qual seja, "como chegar a uma reparação justa do dano moral"? [24]
Por analogia parte da jurisprudência utilizava o disposto no art. 53 da revogada Lei de Imprensa, in verbis:
Art . 53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente:
I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;
II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação;
III - a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido." [25]
A aplicação desse dispositivo não merece mais guarida, uma vez que toda a Lei de Imprensa foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal através da ADPF nº 130/DF, com o fundamento de não ter sido recepcionada pela Constituição de 1988. Contudo, seus parâmetros podem se utilizados pelos juízes, com equidade, como norteadores para se alcançar a justa reparação do dano moral.
Não obstante a revogação dos critérios estabelecidos pelo legislador, a doutrina e a jurisprudência vem assentando critérios para esse fim e é de grande valia mencionar as regras propostas por Maria Helena de Diniz, a serem adotadas pelos órgãos judicantes no arbitramento para se alcançar uma homogeneidade pecuniária na avaliação do dano moral:
"a) evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto da vítima. A indenização não poderá ser ínfima, nem ter valor superior ao dano, nem deverá subordinar-se à situação de penúria do lesado; nem poderá conceder a uma vítima rica uma indenização inferior ao prejuízo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente do menoscabo;
b) não aceitar tarifação, porque esta requer despersonalização e desumanização, e evitar porcentagem do dano patrimonial;
c) diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão;
d) verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias fáticas;
e) atentar às peculiaridades do caso e ao caráter anti-social da conduta lesiva;
f) averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação econômica;
g) apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima e do lucro cessante, fazendo uso do juízo de probabilidade para averiguar se houve perda de chance ou de oportunidade, ou frustração de uma expectativa. Indeniza-se a chance e não o ganho perdido. A perda da chance deve ser avaliada pelo magistrado segundo o maior ou menor grau de probabilidade de sua existência[...];
h) levar em conta o contexto econômico do país. No Brasil não haverá lugar para fixação de indenizações de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos;
i) verificar não só o nível cultural e a intensidade do dolo ou grau da culpa do lesante em caso de responsabilidade civil subjetiva, e, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poder-se-á reduzir, de modo equitativo, a indenização (CC, art. 944, parágrafo único), como também as posses econômicas do ofensor para não haja descumprimento da reparação, nem se lhe imponha pena tão elevada que possa arruiná-lo;
j) basear-se em prova firme e convincente do dano;
k) analisar a pessoa do lesado, considerando os efeitos psicológicos causados pelo dano, a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura;
l) procurar a harmonização das reparações em casos semelhantes;
m) aplicar o critério do justum ante as circunstâncias particulares do caso sub judice (LICC, art. 5º), buscando sempre, com cautela e prudência objetiva, a equidade e, ainda, procurando demonstrar à sociedade que a conduta lesiva é condenável, devendo, por isso, o lesante sofrer a pena. " [26]
Maria Helena Diniz sintetiza com maestria os critérios sugeridos pela doutrina e aplicados pela jurisprudência, sendo a gravidade da lesão, a intensidade do sofrimento do ofendido, a repercussão social da ofensa, o grau de culpa do ofensor, bem como o benefício que obteve com o ilícito, os principais fatores a serem considerados. Além desses critérios destaca-se, também, o decurso do tempo para se valorar a compensação do dano moral, pois, segundo José Osório de Azevedo Júnior, "a dor não se prolonga indefinidamente" [27]. E, ainda, nada impede que o juiz utilize outros que entenda mais adequado, conforme as circunstâncias do caso concreto sub judice, desde que o sistema admita.
Outrossim, nada obsta que o magistrado, quando possível e principalmente quando os fatos apresentados reclamarem conhecimentos técnicos e científicos específicos, utilize de peritos para avaliar o dano moral, fixando, assim, de modo mais adequado sua reparação. [28]
Vale mencionar, ainda, a arguta lição de Sergio Cavalieri Filho:
"Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano moral não pode ser fonte de lucro. A indenização não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maoir importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano. " [29]
Destarte, faz-se mister que o juiz, no momento de fixar o quantum debeatur da indenização do dano moral, deve atender a um duplo objetivo de caráter compensatório e preventivo, representando um desestímulo a reiteração da conduta do ofensor e uma compensação ao ofendido, bem como deve apurar os critérios ora mencionados levando em conta os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo por base o homem médio na sociedade, para sentenciar de modo justo e moderado.