RESUMO: O presente trabalho aborda os direitos fundamentais, sobretudo, os direitos sociais no contexto do neoconstitucionalismo e a postura do Poder Judiciário na concretização de tais direitos. Para tanto, primeiramente, trata dos principais aspectos dos direitos fundamentais, principalmente, dos direitos sociais. Evidencia, ainda, o neoconstitucionalismo, o qual, em síntese, apregoa a normatização e efetivação dos direitos fundamentais, bem como a promoção do respeito à dignidade da pessoa humana. Por derradeiro, analisa o papel do Judiciário na concretização dos direitos fundamentais, mormente, dos direitos sociais. Refletindo sobre o Princípio da Separação de Poderes, a razoabilidade, a escassez de recursos públicos, dentre outros aspectos. Conclui-se que a dignidade humana é atributo da pessoa, cujo respeito somente dar-se-á pela concretização dos direitos fundamentais, os quais se relacionam entre si. Assim, não há que se falar em dignidade humana (núcleo informador da Constituição Federal de 1988), se os direitos sociais não forem concretizados, cabendo ao Judiciário a defesa da integridade deles. Sobre a metodologia, adota-se o método dedutivo, com a análise temática, textual e interpretativa de teorias de pesquisadores renomados, dentre eles, Bonavides, Sarlet, Krell, Flávia Piovesan, Ana Paula de Barcellos e José Afonso da Silva.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Direitos Sociais. Efetividade.
ABSTRACT: The current work brings the matter of acknowledgement of the fundamental nature of social rights, pointing the great challenge that is to promote its effectiveness. The 1988 Constitution stated these rights, grating them legal force, although not very effective. At first, Judiciary role in the realization process of regulating social rights was examined. Along this work notions on Fundamental Rights were pointed out, highlighting the fundamental nature of social rights. At a later moment, the issue of social rights development in Brazil was briefly mentioned. Finally, the role of Brazilian Judiciary was emphasized by questioning it on what regards the effectiveness of social rights in factual cases. Concerning the methodology, the deductive method was adopted with thematic, textual and interpretative analysis of renowned researchers theories, such as: Bonavides, Sarlet, Krell, Flávia Piovesan, Bobbio, Ana Paula de Barcellos, José Afonso da Silva.
Keywords: Fundamental Rights. social rights. Effective.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho aborda os direitos fundamentais, sobretudo, os direitos sociais no contexto do neoconstitucionalismo no Brasil e a postura do Poder Judiciário na concretização de tais direitos.
Para tanto, primeiramente trata dos principais aspectos dos direitos fundamentais, mormente, a fundamentalidade desses direitos, em especial, dos de caráter social.
Destaca, ainda, o constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo), o qual, em síntese, apregoa a normatização e efetivação dos direitos fundamentais, bem como a promoção do respeito à dignidade da pessoa humana.
Por fim, analisa o papel do Judiciário na concretização dos direitos fundamentais, sobretudo, dos direitos sociais. Sem deixar de levar em consideração o Princípio da Separação de Poderes, a razoabilidade, a escassez de recursos públicos, dentre outros aspectos.
Percebe-se, no decorrer do trabalho, que a dignidade humana é atributo da pessoa, cujo respeito somente dar-se-á pela concretização dos direitos fundamentais, os quais se relacionam entre si. Assim, não há como se falar em dignidade humana (núcleo informador da Constituição Federal de 1988), se os direitos sociais não forem concretizados, muito embora seja incontestável a limitação de recursos públicos para custear a ação estatal na efetivação plena dos direitos dessa categoria.
No entanto, cabe ao Judiciário, em defesa da ordem constitucional vigente, conferir efetividade aos referidos direitos, mediante a análise do caso concreto, com base na aplicação do princípio da Razoabilidade e num juízo de ponderação de valores.
Em relação à metodologia, adota-se o método dedutivo, com a análise temática, textual e interpretativa de teorias de pesquisadores renomados, dentre eles, Paulo Bonavides, Sarlet, Krell, Flávia Piovesan, Bobbio, Ana Paula de Barcellos e José Afonso da Silva.
2 PROMOÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA COMO CONSEQÜÊNCIA DA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os Direitos Fundamentais são valores dotados de máxima juridicidade e essenciais ao desenvolvimento das potencialidades da pessoa, como ser dotado de autonomia e dignidade. Estabelece a convivência livre, digna e a igualdade entre as pessoas.
Já está superada a discussão acerca do reconhecimento e positivação dos Direitos Humanos. É pacífico o entendimento de que se trata de direitos ínsitos às pessoas, sem o que "perdem" sua dignidade.
Os direitos fundamentais, quando tutelados, possibilitam a concreção do bem comum e, mais especificamente, do plano racional de vida da pessoa, que como ser livre poderá modificá-lo ao seu bel prazer.
Num Estado em que restam reconhecidos e efetivados tais direitos, as pessoas têm condições de planejar o futuro e de desenvolver suas potencialidades, além de colaborar com o progresso social. Nisto reside o fundamento da própria dignidade humana, uma vez que a pessoa dotada de autonomia, de forma consciente, participa ativamente do processo político e da construção do meio social do qual faz parte.
Daí a importância da efetivação dos direitos humanos, sobretudo dos direitos sociais, como meio de formar cidadãos e de superar a noção assistencialista de Estado. O povo deixa de ser conduzido e passa a definir quais decisões políticas devem ser tomadas.
Em suma, somente com a efetivação dos Direitos Humanos será possível falar-se na existência real de um Estado Democrático de Direito.
Atualmente, os direitos humanos apresentam sentido diferente daquele apregoado pela Declaração dos Direitos do Homem de 1789, vez que naquela época, foram reconhecidos os direitos a liberdade, somente no plano abstrato, implicando numa amplitude formal de positivação.
A nova universalidade dos Direitos Fundamentais, ao contrário, visa conferir a esses direitos, maior grau de juridicidade, concretude, positividade e eficácia, além de conceber a pessoa como ser inserido na sociedade e dotado de dignidade e personalidade própria e única.
Tem como marco a Declaração de Direitos Humanos de 1948, ainda que seja ela uma declaração de natureza programática. A nova universalidade fortalece os direitos de liberdade por melhor concretizá-los, por meio da efetiva observância aos direitos da igualdade e fraternidade [01].
Após a Segunda Guerra Mundial, ocorre o desenvolvimento do conteúdo jurídico-objetivo dos Direitos Humanos, colaborando para a renovação dos fundamentos do Direito Constitucional contemporâneo.
Ocasionou uma reviravolta no Direito Público Internacional, na medida em que as pessoas passaram a ser consideradas sujeitos de direito, também perante a Comunidade Internacional. Nasce a concepção de cidadão do mundo.
Rompe-se com o subjetivismo individualista do Estado Liberal e promove-se a reconciliação entre o cidadão, a sociedade e o Estado. Enfim, os Direitos Fundamentais extrapolam a relação cidadão-Estado e afirmam seu conteúdo valorativo decisório. Consoante assevera Vieira de Andrade: [02]
A dimensão jurídico-objetiva dos direitos fundamentais é resultante da sua admissão como ‘ordem de valores’, a qual estende sua eficácia não somente às relações do indivíduo com o Estado, mas em todo o ordenamento, fornecendo diretrizes para os órgãos legislativos, executivos e judiciários.
A constituição torna-se ordem jurídica fundamental não só do Estado, mas também da sociedade, na medida em que deixa de apenas limitar o poder estatal para também atuar nas relações interindividuais. Ocorre a hipertrofia dos direitos humanos, com o reconhecimento de sua dimensão de norma objetiva, de validade universal, de conteúdo indeterminado e aberto, que não pertence nem ao direito público e tampouco ao direito privado, mas a todo o ordenamento jurídico na condição de direito constitucional de cúpula.
Como inovações decorrentes da dimensão jurídico-objetiva dos Direitos Fundamentais, destacam-se:
- Direitos humanos como norteador tanto do direito público quanto do direito privado;
- Elevação de tais direitos à categoria de princípios. Como conseqüência, a Constituição também é vista como um sistema de princípios;
- Eficácia vinculante aos três Poderes estatais;
- Aplicabilidade direta e eficácia imediata dos direitos fundamentais, com a perda do caráter de normas programáticas;
- Reconhecimento de sua dimensão axiológica;
- Desenvolvimento da eficácia inter privatos ou horizontal;
- Aquisição de duplo caráter, na medida em que conservam sua dimensão subjetiva, decorrente da compatibilização entre a liberdade do Estado e a liberdade do indivíduo (direito subjetivo público);
- Elaboração do conceito de concretização (método de interpretação de normas constitucionais que apregoa a hegemonia do caso concreto);
- Emprego do princípio da proporcionalidade vinculado à hermenêutica concretizante, com emprego não raro abusivo;
- Introdução do conceito de pré-compreensão do caso concreto, sem o qual não há que se falar em concretização.
Note-se que os Direitos Fundamentais ampliaram muito seu rol de proteção. A Comunidade Internacional e o Brasil, por meio de sua Constituição Federal e Tratados de que é signatário, os reconhecem como direitos com grande carga valorativa. Sua observância informa inclusive o grau de evolução de uma sociedade.
No entanto, apesar do grande desenvolvimento doutrinário e normativo no que se concerne à matéria, esses direitos, sobretudo os sociais, gozam de mínima efetividade. O grande desafio mundial é justamente conferir-lhes efetividade.
À vista disso é que se tem firmado Pactos e Convenções Internacionais, sob o patrocínio das Nações Unidas, em que os signatários se comprometem a respeitar e garantir os Direitos Fundamentais a todas as pessoas, no seu território e sob sua jurisdição.
Dentre os mais expressivos pode-se citar: o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, aprovados pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1966. O Brasil só aderiu a esses pactos em 1992, em virtude da ditadura militar que vigorava nesse período.
Os direitos sociais são desdobramentos da perspectiva de um Estado Social de Direito, tendo como documentos marcantes a Constituição Mexicana de 1917, a de Weimar, na Alemanha, de 1919, e, no Brasil, a de 1934.
Sobre os direitos sociais, cabe ressaltar que:
[...] não há distinção de grau nem de valor entre os direitos sociais e os direitos individuais. No que tange à liberdade, ambas as modalidades são elementos de um bem maior já referido, sem o qual tampouco se torna efetiva a proteção constitucional: a dignidade da pessoa humana. Estamos, aqui, em presença do mais alto valor incorporado à Constituição como fórmula universal de um novo Estado Social de Direito. (...)
Garantias sociais são, no melhor sentido, garantias individuais, garantias do indivíduo em sua projeção moral de ente representativo do gênero humano, compêndio da personalidade, onde se congregam os componentes éticos superiores mediante os quais a razão qualifica o homem nos distritos da liberdade, traçando-lhe uma circunferência de livre arbítrio que é o espaço de sua vivência existencial. [03]
No entanto, a efetivação desses direitos consiste num desafio a todos os agentes políticos e todos têm sua parcela de contribuição a oferecer.
Não há como desprezar o fato de que para efetivação dos direitos dessa categoria, as dificuldades são maiores, pois beneficiam segmentos sociais tradicionalmente marginalizados e que a própria ideologia dominante tende a tratá-los como decorrência inexorável do capitalismo. Assim, não se pensa seriamente em buscar alternativas para melhorar a distribuição de renda e com isso diminuir as desigualdades sociais.
Cumpre assinalar que os direitos de liberdade são pertencentes às pessoas em geral, independentemente da classe social as quais pertençam. Na sociedade em que vivemos, por exemplo, o direito à propriedade é destinado a todos os cidadãos independentemente de possuírem ou não bens. Caso não tenham, nada impede que possam vir a tê-los (igualdade formal).
Os postulados da liberdade e igualdade formais, têm sido eficazes instrumento de dominação ideológica e de conformação das massas. Tanto é que existem cidadãos sem casa própria e sem emprego, radicalmente contra qualquer movimento social a favor de uma melhor distribuição da propriedade privada, independentemente da sua índole política.
Os direitos de liberdade referem-se a situações já consolidadas na sociedade. Tratam via de regra de disputa de bem ou coisa concretizada. Não necessitam da criação de procedimentos para sua efetivação, pois estes já foram criados há tempos. O Estado está aparelhado para conferir efetividade a tais direitos e de forma imediata.
Em contrapartida, os direitos sociais ainda não chegaram a tal fase de desenvolvimento e por mais que a Constituição Federal vigente preveja a aplicação imediata desses direitos, por uma questão de limitação fática, isso não será sempre possível. Tanto no plano interno como no internacional, a efetivação dos direitos sociais tornou-se um grande desafio.
Tendo em vista o coroamento do princípio da dignidade da pessoa humana como valor basilar de toda sociedade civilizada, o que se deu após tragédia da Segunda Guerra Mundial, tornou-se imperiosa a efetivação dos direitos sociais, no entanto ela tende a ocorrer de forma progressiva. Aos poucos, o Estado vai criando condições para implementação desses direitos, o que requer a existência de recursos públicos e vontade política.
No âmbito internacional, sobre esses direitos preceitua o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, do qual o Brasil é signatário:
[...] são direitos que estão condicionados à atuação do Estado, que deve adotar medidas econômicas e técnicas, isoladamente e através da assistência e cooperação internacionais, até o máximo de seus recursos disponíveis, com vistas a alcançar progressivamente a completa realização dos direitos previstos pelo pacto (art. 2°, parág. 1° do Pacto) [04]
Para os adeptos da interpretação progressiva dos direitos sociais, eles constituem direitos subjetivos perante o poder público. Nesse contexto:
[...] os direitos sociais programáticos representam ‘mandados de otimização’(Robert Alexy) que devem ser ‘densificados’; o seu cumprimento pode ser negado por parte do Estado somente temporariamente em virtude de uma impossibilidade material evidente e comprovável. [05]
Por derradeiro, a Constituição Federal de 1988, reconhece os direitos sociais como Direitos Fundamentais, à medida que: o legislador constitucional os colocou no Capítulo II do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais); foi prevista a aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais, no art. 5°, § 1° da Constituição, não fazendo qualquer distinção entre os direitos clássicos e os sociais; além de fundar um Estado Social (arts. 1° e 3°), que para sua efetiva concretização requer a aplicação dos direitos sociais.
3 NEOCONSTITUCIONALISMO
Após a Segunda Guerra Mundial as constituições incorporaram em seus textos elementos normativos relacionados aos direitos fundamentais e ao respeito à dignidade da pessoa humana.
Consoante já mencionado, grande desafio é conferir eficácia jurídica às normas constitucionais, sobretudo, as que veiculam direitos sociais.
Como conseqüência desse desafio, a doutrina constitucionalista passa a desenvolver, a partir do século XXI, mecanismos não só para limitar o poder do Estado, mas também para concretizar os direitos fundamentais (inovação). Surge então o constitucionalismo pós-moderno ou neoconstitucionalismo.
Segundo Walber de Moura Agra:
O Neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, marcando como ferramenta para a implantação do Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do Pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionados: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva. [06]
Assim, o neoconstitucionalismo propõe um modelo normativo axiológico, buscando a eficácia constitucional. Em síntese, representa a passagem do teórico para o concreto.
O neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo apresenta, conforme aduz a professora Ana Paula de Barcellos, as seguintes características, as quais podem ser divididas em dois grupos: [07]
1) Metodológico-formal: os comandos constitucionais são entendidos como centro do sistema jurídico, dotados de supremacia em relação às normas infraconstitucionais (devido ao seu grau e carga axiológica), com normatividade (imperatividade).
2) Material:
a) incorporação explícita no texto constitucional de valores e opções políticas, mormente, acerca do respeito à promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais;
b) expansão dos conflitos, decorrentes de uma sociedade plural:
b.1) específicos: são os conflitos reais ou aparentes entre comandos constitucionais. É importante salientar que não há hierarquia em abstrato entre os direitos fundamentais. Os conflitos existentes entre eles são resolvidos por meio, principalmente, da aplicação do Princípio da razoabilidade e da elaboração de um juízo de ponderação, a partir da análise do caso concreto.
b.2) gerais: referem-se ao papel da constituição:
b.2.1) corrente substancialista: as decisões valorativas contidas no texto constitucional devem ser impostas no cenário político, já que são essenciais e consensuais – controle de constitucionalidade mais severo e abrangente dos atos;
b.2.2) corrente procedimentalista: cabe à constituição garantir o funcionamento do sistema de participação democrático, sem impor às futuras gerações suas convicções materiais, as quais se renovam pelos mecanismos democráticos – controle de constitucionalidade mais maleável no que tange às decisões dos Poderes Públicos.
Pelo exposto, verifica-se que tanto na visão procedimentalista quanto na substancialista, os direitos fundamentais, na condição de cláusulas pétreas (art. 60,§4°, IV, da CF/88), devem ser respeitados, embora por razões diferentes. Para a primeira, a promoção de tais direitos, consiste na condição prévia para o funcionamento do processo de deliberação democrático. Enquanto que para a segunda, as cláusulas pétreas constituem um núcleo mínimo de decisões que deve ser observado.
Destarte, o neoconstitucionalismo apregoa a concretização dos valores constitucionalizados, os quais têm eficácia irradiante em relação ao Estado e particulares, a fim de resgatar a força normativa da constituição.