Versa o presente sobre a efetiva necessidade de regularidade, da empresa prestadora de serviço, no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, como condição essencial para o pagamento de um serviço regularmente prestado, pela Administração Pública Federal, para a empresa fornecedora.
Do procedimento administrativo de pagamento em caso de irregularidade no SICAF
A Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, do Ministério do Planejamento, dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, inclusive sua forma de pagamento( art.36).
O artigo 36 da IN acima descrita impõe a obrigatoriedade da consulta ao SICAF como condição de "sine qua non" para o pagamento pela Administração Pública Federal.
Já o SIAGS, Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (conjunto informatizado de ferramentas para operacionalizar internamente o funcionamento sistêmico das atividades inerentes ao Sistema de Serviços Gerais - SISG, quais sejam: gestão de materiais, edificações públicas, veículos oficiais, comunicações administrativas, licitações e contratos) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, emitiu o seguinte comunicado para o Poder Executivo Federal:
"Informamos que os bens ou serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que conste irregularidade do fornecedor no SICAF, conforme parecer PGFN/CJU 401, de 23 de março de 2000."
Como acima exposto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional firmou entendimento, por intermédio do PARECER PGFN.CJU 401, de 23 de março de 2000 acerca da necessidade de pagamento pelo efetivo serviço prestado a despeito de haver irregularidade no SICAF. Antes de tecer comentários em relação ao Parecer em questão, transcrevemos parte do mesmo:
"18.1. a cláusula contratual que prevê a suspensão dos pagamentos, quando a contratada estiver irregular junto ao SICAF, não encontra amparo legal.
18.2. esta cláusula deverá ser declarada nula nos contratos em vigor;
18.3. constatada a situação de irregularidade da contratada junto ao sicaf,deve-se providenciar sua advertência, por escrito, no sentido de que, em prazo exeqüível (desde logo determinado), a contratada regularize sua situação junto ao SICAF ou, no mesmo prazo, apresente sua defesa,sob pena de rescisão do contrato; este prazo poderá ser prorrogado a critério da administração;
18.4. uma cláusula nesse sentido deverá constar dos novos contratos que acompanham os editais de licitação em andamento, devendo ser promovidas as substituições dos modelos já retirados pelos interessados."
É bem de ver que, o Parecer, já em seu bojo, afirma claramente que a exigência inserida em cláusula contratual que prevê a suspensão dos pagamentos, quando a contratada estiver irregular junto ao SICAF, É ILEGAL.
Em sendo ilegal, determina-se que seja declarada nula nos contratos em vigor. Ora, se a exigência é ilegal, o servidor que efetuar pagamento a uma empresa prestadora de serviço, deixa de cometer um ato ilegal.
Quanto ao princípio da legalidade, o qual deve respeito o servidor público, o ilustre administrativista Hely Lopes Meirelles, assim entende:
"A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso." MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 87.
Para corroborar o este entendimento, vejamos trecho do doutrinador Marçal Justen Filho, na obra JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 60, in verbis:
"A administração está constrangida a adotar alternativa que melhor prestigie a racionalidade do procedimento e de seus fins. Não seria legal encampar decisão que impusesse exigências dissociadas da realidade dos fatos ou condições de execução impossível. O princípio da proporcionalidade restringe o exercício das competências públicas, proibindo o excesso. A medida limite é a salvaguarda dos interesses públicos e privados em jogo. Incumbe ao Estado adotar a medida menos danosa possível, através da compatibilização entre os interesses sacrificados e aqueles que se pretende proteger."
A Advocacia-Geral da União, de forma comedida, abriu um singelo precedente para autorizar o pagamento somente às empresas públicas prestadora de serviço em regime de monopólio conforme a Orientação Normativa nº 9, de 1º de abril de 2009, vejamos:
"A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora."
Da Jurisprudência
Fazendo uma pesquisa jurisprudencial, nos Tribunais Regionais Federais chegamos a um só entendimento encampado por esses 5 (cinco) Tribunais, quais sejam, da 1ª, 2ª,3ª,4ª e 5ª Regiões.
Todos esses Egrégios Tribunais são uníssonos e suas decisões convergem num mesmo sentido, qual seja, o de que a Administração Pública não pode se abster de efetuar o pagamento referente a uma prestação de serviço realizada por irregularidade no SICAF da empresa.
Para não nos alongarmos no artigo, deixo de citar estas decisões para citar apenas uma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que sintetiza, com perfeição, essa tendência da jurisprudência pátria. In verbis:
Resp nº 633.432 – MG (2004/0030029-4):
"ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no §3º do art. 195 que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei nº 8.666/93.
2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina.
3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93 a retenção do pagamento pelo serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.
4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional "não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança" (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).
5. Recurso especial a que se nega provimento."
Do entendimento do Tribunal de Contas da União
A despeito de tudo o que foi discorrido acima, o Tribunal de contas da União, entende que o servidor que efetuar o pagamento à empresa prestadora de serviço, com SICAF irregular, praticaria conduta ilícita enquadrada no artigo 116 da lei 8.112/90, suscetível à penalidade disciplinada no art. 129, do mesmo diploma legal:
"Art. 116. São deveres do servidor:
III - observar as normas legais e regulamentares;
Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave."
Com todo respeito à Ilustre Corte de Contas, este entendimento é por demais desleal com o servidor público e está, como discorrido acima, em dissonância com a esmagadora maioria da doutrina e da jurisprudência.
Da Conclusão
Em resumo e concluindo o presente artigo, entendo que o servidor tem o dever legal de efetuar o pagamento à empresa prestadora de serviço (se o serviço foi efetuado a contento e se há previsão orçamentária) independente de regularidade ou não no SICAF.
Como também, em ato contínuo ao pagamento, o servidor deve oficiar a empresa para que regularize o seu cadastro sob pena de receber penalidade contratual que pode chegar até à rescisão contratual.