É cediço que muitos dispositivos legais são aplicáveis tanto a servidores estatutários como a empregados públicos. Entretanto, existem algumas regras que são destinadas somente a um dos grupos, o que torna necessária a análise dos dispositivos caso a caso.
A estabilidade, por exemplo, é um dos institutos aplicáveis aos servidores estatutários, mas que gera dúvidas quanto à aplicabilidade aos empregados públicos, que, segundo melhor terminologia, são os servidores públicos regidos pela legislação trabalhista (CLT). Daí surge o questionamento se o empregado público pode ser demitido sem qualquer fundamentação, mesmo quando tenha ingressado na Administração Pública por meio de concurso.
Alguns doutrinadores defendem que o concurso atribui ao empregado o direito à estabilidade. Outros, como é o caso de José dos Santos Carvalho Filho [01], asseveram que o direito à estabilidade não está atrelado à realização de concurso, sendo este tão somente requisito para ingresso no serviço público, independentemente do regime jurídico a que pertença o servidor. Assim, essa segunda corrente afirma que não há que se falar em estabilidade para o empregado público, ainda que este tenha sido aprovado em concurso antes da contratação.
No mesmo sentido, Diógenes Gasparini [02] afirma que, mesmo tendo sido aprovado em concurso público, os servidores celetistas não adquirem estabilidade, uma vez que o art. 41 da CF/88 é restrito aos servidores estatutários.
Na linha contrária, em defesa da garantia à estabilidade aos empregados públicos, doutrinadores e juristas consideram ilegítima a possibilidade de a Administração rescindir imotivadamente o contrato de trabalho e demitir o empregado. Nesse raciocínio, a Justiça do Trabalho vem reconhecendo a estabilidade de empregados públicos da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, desde que contratados mediante concurso público, mas sem admiti-la aos empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista. Cita-se a Súmula nº 390 do Tribunal Superior do Trabalho:
ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 – inserida em 27.09.2002 – e 22 da SBDI-2 – inserida em 20.09.00)
II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)
Corrobora o entendimento da jurisprudência trabalhista o Supremo Tribunal Federal [03] ao afirmar que o art. 41 da Constituição Federal de 1988, que disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis, não se aplica aos empregados de sociedade de economia mista, afastando a alegação de que os empregados da Administração Pública indireta, contratados mediante concurso público, somente poderiam ser dispensados por justo motivo.
Embora o TST entenda que os servidores celetistas de empresas públicas e de sociedade de economia mista não gozem da estabilidade constitucional, a Corte trabalhista decidiu que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), por receber o mesmo tratamento dispensado à Fazenda Pública no que tange à imunidade tributária, à execução por precatório, à prerrogativa de foro, aos prazos e às custas processuais, deve motivar a dispensa de seus empregados para que a mesma seja válida:
OJ-SDI1-247
SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. Inserida em 20.06.2001 (Alterada – Res. nº 143/2007 – DJ 13.11.2007)
I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
II – A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
É importante destacar também disposição da Lei nº 9.962/2000, que instituiu o regime de emprego público no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, estabelecendo que a CLT é o diploma regulador das relações entre a União e seus empregados. Essa lei estabelece, ainda, que inexiste poder de rescisão unilateral do contrato, o que significa, indiretamente, uma forma de garantia de permanência no serviço público, à semelhança da estabilidade estatutária. Lembra, entretanto, o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho [04], que a referida lei só alcança a Administração Federal, não incidindo nas esferas estadual, distrital e municipal.
Com a devida vênia ao entendimento do STF e do TST, filio-me à posição do juiz e doutrinador Dirley da Cunha Júnior [05], que admite a falta de estabilidade ao empregado público, sem, entretanto, admitir a demissão imotivada desses empregados.
Segundo tal doutrinador, "a entidade empregadora deve instaurar procedimento administrativo para apurar a existência de falta grave, assegurando-lhe o contraditório e o direito de defesa".
Esse entendimento parece-me ser o mais razoável, uma vez que, embora a Constituição brasileira restrinja a estabilidade ao servidor estatutário – e nesse aspecto não vejo como divergir da Carta Magna –, ao exigir que o empregado público passasse pelo mesmo processo seletivo que o servidor estatutário, entendo que aquele não pode ser equiparado ao empregado privado, pois prestou concurso público e exerce função pública.
Assim, para que o empregado público receba proteção mínima do Estado no que tange a uma eventual demissão, deveria o Tribunal Superior do Trabalho ampliar o entendimento da OJ 247, a fim de que, independentemente do órgão público empregador, todos os atos de dispensa de empregados públicos sejam motivados, sob pena de invalidade.
Referências bibliográficas
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1096p.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2009. 656p.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 1102p.
Notas
- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. P. 603.
- GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 213.
- AI nº 323.346, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 1º/4/2005: Empresa de economia mista: firme o entendimento do Supremo Tribunal no sentido de que a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal não se aplica aos empregados de sociedade de economia mista: precedentes. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=293010>. Acesso em: 31 out. 2010
- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. P. 604.
- CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Editora Juspodivm, 2009. P. 265-267.