IV - DESTACÁVEIS ESPÉCIES DE PROVAS ATÍPICAS
1. INDÍCIOS E PRESUNÇÕES JUDICIAIS
Começaremos um estudo mais detido das espécies mais importantes das provas atípicas pelos "indícios", que são provavelmente os meios probantes mais lembrados e analisados no ponto - inclusive sendo confundidos, na Itália, com o próprio gênero "provas atípicas", onde são freqüentemente equiparados à "categoria geral de fontes atípicas do convencimento do juiz" [51].
O indício pode ser considerado meio de prova (embora geralmente auxiliar "argumento de prova") atípico (já que não previsto expressamente no código processual pátrio) e indireto (já que, como o próprio nome aponta, eles indicam, não representam, o fato probando, isto é, neles se assenta o raciocínio que permite a cognição do factum probandum). "Indício" é assim o fato (secundário) conhecido - v.g., vestígio, circunstância - que indica o fato (principal) desconhecido [52]. Mas para tanto, é necessária a participação articulada das "máximas de experiência" a fim de que possa o julgador estabelecer determinada "presunção" a ser útil no momento da valoração do conjunto probatório.
Nesse cenário, estabelecido está uma forma de silogismo judicial [53], em que as "máximas de experiência" configurariam a premissa maior, os "indícios" a premissa menor, daí resultando a "presunção judicial" (praesumptiones iuris) [54]. Em síntese, de maneira simples tem-se que o indício não se confunde com a presunção, a qual é conseqüência que o juiz tira do fato conhecido, norteando-se por aquilo que normalmente acontece [55].
Do exposto, extrai-se que as máximas de experiência são critérios para se interpretar as provas colhidas, e não propriamente meios de prova [56]. Da mesma forma, a presunção judicial não é meio probatório, sendo produto mental do julgador resultante do amálgama de máximas de experiência com os indícios comprovados [57] – estando tecnicamente incorreto posicionamento contrário, contido no art. 212, IV do Código Civil.
De qualquer forma, há de se referir que o campo de aplicação das presunções, como processo mental importante na valoração das provas, não está adstrito aos indícios, já que nas provas típicas diretas, com exceção talvez da inspeção judicial, algum nível de inferência sempre vai se fazer presente, em maior ou menor grau, na atividade de valoração do meio de prova coletado [58] (v.g., testemunhal ou documental), integrando à atividade do juiz também aqui ato de (i) percepção e (ii) dedução – o que também comprova a assertiva repetidamente assentada de inexistência de hierarquia absoluta entre as provas (típicas vs. atípicas; diretas vs. indiretas) [59]. Mesmo assim, não é o caso de tratar o fenômeno de maneira exageradamente homogêneo ao ponto de identificar toda e qualquer presunção realizada pelo juiz como referente à "prova típica direta", tão só porque verificável, sob essa perspectiva (repita-se: não exauriente), como "produto mental diluído" frente às espécies probantes, previstas expressamente no código processual, e utilizadas em um determinado processo [60].
Agora, o juiz não pode se utilizar do mecanismo da presunção quando os indícios não são firmemente conhecidos, ou seja, não se pode fazer inferências em relação aos fatos secundários, os quais devem estar devidamente provados nos autos. Por isso, bem alerta Luigi Montesano [61] que não é admissível a "presunção da presunção" (praesumere de praesumpto), já que estaria seriamente inviabilizado o controle do raciocínio utilizado pelo juiz na formação do seu convencimento - viabilizando, por sua vez, a confecção de decisão arbitrária, violadora do direito à prova e das garantias da ampla defesa e contraditório.
Por fim, outra oportunidade em que se percebe uma limitação à utilização, pelo juiz, da presunção judicial, é quando não admitida a prova testemunhal para elucidar o fato probando. De fato, no Brasil (art. 230 Código Civil) e em outros países, como, Itália (art. 2729 Código Civil), França (art. 1353 Código Civil) e Espanha (art. 1253 Código Civil), restou fixado que a presunção produto dos indícios não pode ser manejada nos casos em que excluída a possibilidade da oitiva das testemunhas, evitando-se assim a utilização abusiva e arbitrária de um processo de elaboração mental do julgador.
2. PROVA EMPRESTADA
Trata-se de relevante meio de prova atípico e usualmente direto [62], produzido em outro feito (cível ou penal), desde que admitido pelo julgador do feito secundário. Com o fito de efetivar a economia processual, mas sem violação de garantias constitucionais, é geralmente utilizada para o translado de prova testemunhal e pericial, a discutir e revelar dados diretamente envolvidos com as afirmações de fatos alegados. No entanto, admitida a prova emprestada, ingressa no segundo processo sob a forma de documento, podendo manter, de qualquer forma, seu valor originário (diversidade esta que confere a prova emprestada regime jurídico específico) [63].
Para possuir efetivo peso de prova direta, a influenciar significativamente o julgador, deve (i) ter a participação da parte contra quem a prova desfavorece, sendo então importante o estabelecimento do contraditório no processo originário com a participação ao menos desta parte [64], configurando-se assim clássica prova casual [65] - por sua vez, fazendo-se então desnecessário uma identidade total das partes e até do julgador das causas [66]; (ii) também, a prova, por certo, deve ter sido considerada lícita pelo juízo originário - por sua vez, desimportando, prima facie, se o resultado final obtido no juízo originário foi favorável ou não à quem está requerendo a prova emprestada.
Ponto interessante é o de saber se não respeitado o contraditório no juízo originário, porque não presente a parte a quem não favorece a prova, que valor poderia ter tal meio probante na causa que venha a recebê-la. Não chegaríamos ao ponto de concluir tratar-se ela de prova ilícita [67] (porque, a priori, não se trata genericamente de prova contrária a dispositivos moralmente ilegítimos ou legais-tipificados [68] - não podendo estender-se demasiadamente o espaço conferido às provas ilícitas sob pena de irrazoável limitação do direito também constitucional à prova [69]) ou até mesmo de caracterizá-la como prova indiciária [70] (porque, a priori, não se trata de prova indireta, mas sim se trata de meio probante que atinge diretamente o próprio factum probandum - havendo, no nosso sentir, equívoco daqueles que rebaixam-no a valor de indício, para justificar que tal fonte seria "argumento de prova", já que não estamos propriamente no campo das provas auxiliares às típicas produzidas e, de outra banda, nem sempre o indício será meramente "argumento de prova"). Evitando-se o outro extremo, não nos atreveríamos a equiparar o seu valor probante com o da prova emprestada em que perfectibilizado o contraditório presente a parte prejudicada (nos moldes expostos no parágrafo anterior). Continuaria, no nosso sentir, sendo prova emprestada, mas com valor menor, a ser equiparada ao peso de uma prova documental unilateral (pré-constituída - sendo inclusive essa a forma que vai assumir no feito a ser julgado), a estar obrigatoriamente sujeito ao contraditório no momento de ingresso no processo secundário [71].
Exemplo oportuno do que procuramos sintetizar no parágrafo anterior pode ser o de um laudo pericial, que o autor deseja juntar aos autos – tendo ele sido produzido em outro feito onde estava ele mesmo presente no pólo ativo, mas contra outro réu. A referida fonte probante poderia vir a ser admitida pelo julgador do feito secundário, não como a prova pericial oficial (prova emprestada casual) – de valor extremamente significante (de acordo com exegese a contrário do art. 436 do CPC), mas sim como prova documental unilateral (prova emprestada pré-constituída), sujeita ao contraditório, na forma regulada pelo art. 398 do CPC [72].
Tal discussão perderia o sentido, ao menos no campo cível (em que a regra é a da disponibilidade das posições processuais), se a parte contra quem a prova prejudica, mesmo não integrando o processo originário, requereu o seu empréstimo ou não o impugnou; é que tal quadro na esfera penal já seria diferente, pois, como ressalta Eduardo Talamini, no processo criminal, "em virtude da indisponibilidade da ação pública e da defesa técnica, as partes não podem dispor do contraditório perante o juiz constitucionalmente competente" [73]. Outra hipótese, com efeitos similares, seria a excepcionalidade da prova ser irrepetível, ou, ao menos, existir dificuldade na coleta de outras fontes probantes, quando o juiz se valendo do princípio da proporcionalidade, poderia superar a discussão quanto à licitude da prova emprestada (pela inexistência do contraditório), utilizando-a como meio relevante para firmação da sua convicção.
3. MODERNOS MEIOS DE PROVA
Como importante prova direta e atípica, viabilizado pelo art. 332 articulado com o art. 383, ambos do CPC, apresentam-se o que designaremos genericamente de modernos meios de prova - desenvolvidos a partir do avanço científico e tecnológico, que como já frisado neste trabalho, não poderia ser deixado à margem do sistema processual pátrio, mesmo que ainda não tenham regulamentação específica - daí a necessidade de termos aludido à relevância da fixação de uma cláusula escapatória. Desenvolveremos então, por ora, algumas importantes modalidades desses modernos meios probantes - por regra, aperfeiçoadores e facilitadores das relações humanas [74].
Documento eletrônico [75]: trata-se de documento particular, em sentido lato [76], já que próprio do ambiente virtual e, por isso, despido de subscrição, mas a opinião mais abalizada é a de que tal, possuindo assinatura digital, é muito mais autêntico e seguro do que aquele documento escrito e assinado, da maneira tradicionalmente admitida pelo código processual [77]. Um dentre os documentos eletrônicos que já vem sendo utilizado como meio probante é o e-mail, ainda mais após a disposição do já mencionado art. 225 do CC/02 - existindo para ele (como para qualquer outro documento eletrônico) a admissão de uma presunção de conformidade com o original, só cedendo diante de prova em contrário, quando ocorre impugnação por uma das partes.
Prova judicial via satélite: inovação que permite ao próprio juiz da causa ter contato direto com a testemunha, colhendo o seu depoimento via satélite, verificando suas reações físicas e realizando perguntas aproveitando-se de questões relevantes surgidas durante o depoimento, além de representar verdadeira economia de recursos e de tempo - já que a prática vem revelando a demora no processo da oitiva das testemunhas à distância, feita pela via tradicional da carta precatória ou rogatória. O caso paradigmático, da realização de uma "rogatória eletrônica", noticiada no Brasil por Edson Prata [78], trata-se de testemunha-chave australiana que não pode se apresentar à Suprema Corte Americana e foi ouvida mediante uma conexão de televisão entre os Estados Unidos e a Austrália, via satélite.
Interrogatório on line: buscando, da mesma forma que a prova judicial via satélite, a utilização do avanço tecnológico para diminuir os custos e o tempo do processo, foi com entusiasmo defendido, no Brasil, por Luiz Flávio Gomes [79], o experimento do interrogatório à distância quando o interrogatório do acusado é realizado pelo juiz por intermédio do computador, sendo os sinais transmitidos então por meio eletrônico. Ocorre que aqui, nos parece que, embora respeitados formalmente todos os mecanismos processuais penais (mantendo-se funcionários da Justiça para identificar, qualificar e dar ciência ao acusado, em voz alta, das perguntas formuladas pelo julgador), inexiste dúvida de que o aludido procedimento (à distância ou on line) traz prejuízos ao acusado, limitando o seu exercício pleno do direito de defesa. Em síntese, e à luz do que sustentam com correção René Ariel Dotti e Maurício Antônio Ribeiro Lopes [80], o interrogatório é o momento próprio de o acusado participar direta e ativamente no processo, demonstrando ou não sua inocência, tendo ele o direito de manter um diálogo humano com o juiz competente, levando, fisicamente perante o julgador e (importante) em ambiente neutro, as suas versões, expressões e denúncias que podem influenciar grandemente a decisão final a ser tomada, ou ao menos, a delimitação da pena a ser imposta.
4. INFORMAÇÕES PRESTADAS POR TERCEIROS
Meio atípico de prova em que o juiz obtém de terceiros informações úteis à solução do litígio (direta ou indiretamente relacionado ao factum probandum), fora dos padrões ortodoxos da prova testemunhal. A inquirição em audiência passa então a ser substituída pelo documento escrito.
O art. 399 do CPC prevê a possibilidade de o juiz dirigir-se a repartições públicas para delas requisitar certidões e procedimentos administrativos necessárias à prova das alegações das partes – ocorre que, na prática, o julgador se vale dessa possibilidade não só diante das pessoas jurídicas vinculadas à Administração Pública, mas também diante das pessoas jurídicas de direito privado e também das pessoas físicas. Tal quadro, na França, já restou devidamente tipificado na legislação processual, ao passo que expressamente prevista a "preuve par attestation" ao lado da prova testemunhal, sem limitação a pessoas jurídicas [81]. Já na Espanha e na Argentina, à semelhança da realidade pátria, as manifestações extrajudiciais efetuadas por terceiros (denominadas "pruebas de informes") também são consideradas provas atípicas, fazendo-se ainda incipiente os estudos quanto a sua admissibilidade e valoração no feito a ser utilizado [82].
De qualquer forma, embora admissível essa espécie de prova atípica, razoável se pensar que ingressando nos autos como prova documental unilateral (prova pré-constituída), não sujeita ao crivo do contraditório na sua formação (da mesma forma como a prova emprestada formada em processo originário sem a participação da parte que dela não se beneficia), deve o julgador, ao admiti-la, atribuir a ela valor probatório menor ao da fonte probante confeccionada no padrão ortodoxo da prova testemunhal (prova casual) [83].
5. PSICOGRAFIA
Encerrando nosso ensaio, passaremos a arriscar algumas linhas a respeito da psicografia como meio probante, defendendo, de acordo com fundamentação a ser ilustrada, ser ela fonte de prova atípica, direta e subsidiária, a ser utilizada no processo desde que cumpridos determinados pressupostos, mais ligados a questões científicas do fenômeno do que propriamente a dogmas religiosos.
A Psicografia é uma manifestação de prova espírita que representa o ato de escrever exercido por uma pessoa dotada de certa capacidade espiritual (médium) em face de influência direta recebida de um espírito que dita a mensagem [84], ou em palavras mais singelas, "é a escrita de um espírito realizada através do médium" [85].
Pois bem, em que bases então estariam alicerçadas a possibilidade de admissão da psicografia como meio probante?
Primeiramente em decorrência da cientificidade já demonstrada do espiritismo [86]. Apesar da incredulidade de muitos [87], pode-se afirmar que o Espiritismo é uma ciência, a qual tem por objeto a existência de vida após a morte e a, consequentemente relacionada, imortalidade da alma, em busca de constante evolução espiritual a ser adquirida ao longo das sucessivas reencarnações que se procedem [88]. De fato, são já inúmeras as obras e experiências, iniciadas no século XVII, que tratam das relações estabelecidas entre encarnados e entidades espirituais a estabelecer dados concretos no sentido da correção das bases nas quais se funda a doutrina espírita. E tais experiências não se concentram somente na prova psicografada, já que este é um dos instrumentos de comunicação com as entidades espirituais mais utilizados (mas é relevante deixar claro que não é o único).
Em interessante obra de Sonia Rinaldi, de repercussão internacional, concluiu-se pela existência dos espíritos por meio de pesquisas avançadas em Transcomunicação Instrumental, ou seja, pelas gravações de sons demonstrou-se a sobrevivência da alma [89]. Já foram também constatados e estudados com profundidade os fenômenos de materialização e incorporação, além da tiptologia - primeira, e mais rudimentar, das provas de comunicação "dos mortos com os vivos", por meio de barulhos emitidos em objetos ou movimentação destes em respostas a determinadas indagações dos encarnados (v.g. mesas giratórias) [90].
Mais afeito ao nosso tema, estudo bastante importante foi realizado pelo experiente expert grafotécnico Carlos Augusto Parandréa (perito judiciário em Documentoscopia desde 1965 no Paraná), que em meticulosa análise de uma carta psicografada em 22/07/1978 por Chico Xavier, na língua italiana (desconhecida do médium), atribuída e assinada por Ilda Mascarro Saullo (falecida em Roma, no dia 20/12/1977), revela que "a mensagem contém em 'número' e em 'qualidade' consideráveis e irrefutáveis características de gênese gráfica [91] suficientes para a revelação e identificação de Ilda Mascaro Saullo como autora da mensagem questionável" conferindo ainda maior credibilidade as suas conclusões ao dispor, o autor, que "na prática. em mais de 25 anos de perícias, centenas de resultados positivos foram alcançados em menor quantidade de material do que o coletado para esta pesquisa" [92].
Recentemente, merece registro a obra do jornalista Marcel Souto Maior, também comprovando a existência de efetivas comunicações entre vivos e mortos, sendo um dos casos mais emblemáticos narrados no livro a psicografia do médium Waldo Vieira de um romance com 322 páginas, assinado por Honoré de Balzac. Tal romance foi levado à análise rigorosa do mais importante estudioso da obra de Balzac no Brasil, o professor Osmar Ramos Filho, que após sete anos de pesquisa, encontrou cerca de duas mil semelhanças da obra psicografada com as obras em vida do mestre, o que o fez concluir, sem hesitação, ser um autêntico romance de Balzac [93].
Também se deve admitir a prova psicografada no processo porque se se pode criticar a utilização desta prova espírita em razão de fraudes ou erros na captação da mensagem, não é menos acertado se reconhecer que há possibilidade de fraudes e incorreções em qualquer outro meio de prova, atípico ou típico - v.g., documentos falsos ou imprecisos, testemunhas que faltam com a verdade em seus depoimentos ou afirmam, com convicção, terem presenciado determinada cena que, na verdade, não ocorreu exatamente na forma narrada ... Por isso, no nosso sentir, equivocadas as opiniões de Dalmo Dallari e Eduardo Silveira de Melo Rodrigues ao denominar genericamente as cartas psicografadas de "prova imprestável", em face da sua suposta falta de confiabilidade [94].
E terceiro porque a utilização da psicografia em nada contraria o dispositivo de regência das fontes de prova do nosso Código Processual. Considerando o teor do art. 332 do CPC exaustivamente analisado neste trabalho, não há como contrariar, prima facie, a psicografia como meio de prova, uma vez que é hábil, moralmente legítima e não é ilícita [95].
Firmando nítida a possibilidade de admissão aos autos da carta psicografada, temos, por outro lado, em razão de eventual possibilidade de fraude, da falibilidade intrínseca ao fenômeno de captação da mensagem (falhas ou auto-sugestão) [96], e inclusive pelo estágio ainda incipiente do estudo da relação entre o Espiritismo e o Direito, que o julgador poderá utilizar-se dela como meio de prova subsidiário ("argumento de prova")96, a dar respaldo às conclusões obtidas através dos demais meios de prova carreados aos autos.
Nesse sentir, deduz-se que só poderão ser utilizadas, no processo, as psicografias que contenham informações bastante úteis, ricas e específicas em relação às versões dos acontecimentos a serem provados (indícios de fidedignidade), o que reforçaria a convicção do julgador a respeito da sua autenticidade.
De acordo, com correção, em "leading case" recorrentemente lembrado, o Juiz Orimar de Bastos, da 6ª Vara Criminal de Goiás, em 1979, inocentou o réu, amigo íntimo da vítima, da acusação de homicídio (concluindo ter se tratado de mero acidente com arma de fogo), valendo-se, como prova acessória, de mensagem da vítima (Maurício Gardez Henrique), psicografada por Chico Xavier [97] - in casu, a mensagem psicográfica recriou com propriedade o momento do crime, corroborando com as informações prestadas pela perícia, fazendo alusões a referências muito pouco conhecidas inclusive pela família, e ainda contendo a assinatura no final da mensagem, idêntica a da identidade da vítima.