Provas atípicas

V- CONCLUSÕES

Em breves linhas, buscaremos, encerrando o presente ensaio, expormos as principais idéias trazidas à reflexão e ao debate:

Iniciamos retomando que a prova atípica, a partir do que dispõe o ano 332 do CPC, pode ser conceituada como toda fonte de prova que não está prevista no ordenamento, mas pode ser admitida como meio probante a servir de elemento/motivo para a formação da convicção no espírito do juiz ("prova inominada"); mas também pode ser concebida, como delineado por Michele Taruffo, como atípica porque colhida de modo diferente da utilizada na prova típica que a ela corresponde (inovação de "procedimento probatório"). Sob qualquer concepção, possui as provas atípicas relação direta com o fundamental direito constitucional à prova, daí emergindo a necessidade de uma "cláusula escapatória", já que, frente à necessidade de provar (direito prioritário), por certo podem ser desenvolvidas outras formas lícitas diferentes daquelas apresentadas ou delineadas pelo legislador em determinado lapso temporal - as quais podem, na seqüência, passarem até a ser expressamente admitidas ("fenômeno de assimilação").

E, como visto, não há realmente hierarquia entre a prova típica e a prova atípica, ao passo que em face do modelo da livre apreciação da prova ("persuasão racional") qualquer meio de prova lícito pode ser capaz de convencer o julgador da causa quanto às alegações e exceções anunciadas - registrando-se, nesse diapasão, que em determinados casos, por certo, a prova atípica (pensemos nos indícios), aceita como meio probante, poderá sim ser a única disponível e compatível com a natureza da demanda, situação essa que autenticaria ser inapropriado se afirmar categoricamente que a prova atípica nunca passará de um "argumento de prova", entendida a expressão destacada, na forma exposta dentre outros por Luigi Montesano, como prova subsidiária a dar respaldo à prova típica confeccionada.

Agora, não sendo absoluto o direito à prova (como nenhum outro direito também pode ser concebido), com correção à Constituição determina a regra geral da inadmissibilidade das provas ilícitas, seja ela típica ou atípica. Ademais, por ser a prova atípica destituída de procedimento ordenatório pré-estabelecido em lei, deve-se ter maiores cuidados, antes de valorá-las, na análise da licitude da formação e acabamento desta anômala espécie probatória - acentuando-se, por outro lado, que ultrapassa os limites do aceitável crer-se que a prova atípica, por justamente não conter um procedimento ordenatório pré-estabelecido, com as inerentes garantias estabelecidas pelo próprio texto legal, equipara-se tão só por isso à prova ilegal.

No que toca às destacáveis espécies de provas atípicas, as abaixo arroladas observações merecem, por ora, acentuado registro:

Os indícios - os meios probantes mais lembrados e analisados no ponto (equiparados na Itália à "categoria geral de fontes atípicas") - podem ser considerados meios de prova (embora não raras vezes auxiliar - "argumento de prova") atípicos (já que não previsto expressamente no código processual pátrio) e indiretos (já que, como o próprio nome aponta, eles indicam, não representam, o fato probando, isto é, neles se assenta o raciocínio que permite a cognição do factum probandum); não se confundindo eles, no entanto, com a presunção, a qual é conseqüência que o juiz tira do fato conhecido, norteando-se por aquilo que normalmente acontece ("máximas da experiência").

A prova emprestada trata-se de relevante meio de prova atípico usualmente direto, produzido em outro feito (cível ou penal), desde que admitido pelo julgador do feito secundário; sendo necessário para tanto que no feito originário tenha tido a participação da parte contra quem a prova desfavorece (garantido o contraditório com a parte prejudicada) e que tenha sido ali considerada lícita (desimportando, prima facie, se o resultado final obtido no juízo originário foi favorável ou não a quem a está requerendo). No entanto, admitida a prova emprestada, ingressa no segundo processo sob a forma de documento, podendo manter, de qualquer forma, seu valor originário - diversidade esta que confere a prova emprestada regime jurídico específico.

Como importante prova direta e atípica, viabilizado pelo art. 332 articulado com o art. 383, ambos do CPC, apresentam-se o que se designou genericamente de modernos meios de prova - desenvolvidos a partir do avanço científico e tecnológico. Nesse sentir, destaque especial para o documento eletrônico (v.g. email), a prova judicial via satélite ("rogatória eletrônica") e o interrogatório "on line" (ou à distância) - essa modalidade sim mais sujeita a críticas, em face de uma devida maior preocupação com a efetivação, na esfera penal, dos direitos/garantias constitucionais do acusado.

Fique sempre informado com o Jus! Receba gratuitamente as atualizações jurídicas em sua caixa de entrada. Inscreva-se agora e não perca as novidades diárias essenciais!

Inscrever

Os boletins são gratuitos. Não enviamos spam. Privacidade

As informações prestadas por terceiros ("pruebas de informes") devem ser apresentados como meio atípico de prova em que o juiz obtém de terceiros informações úteis à solução do litígio (direta ou indiretamente relacionado ao factum probandum), fora dos padrões ortodoxos da prova testemunhal - fato que naturalmente determinará que o julgador, ao admiti-la, deva atribuir a ela valor probatório menor ao da fonte probante confeccionada no feito (prova casual, com contraditório pleno).

Por fim, a psicografia - entendida como uma manifestação de prova espírita que representa o ato de escrever exercido por uma pessoa dotada de certa capacidade espiritual (médium) em face de influência direta recebida de um espírito que dita a mensagem - pode ser admitida no processo como prova atípica, direta, mas subsidiária ("argumento de prova"). Pelo exposto no corpo do ensaio, acrescenta-se que só poderão ser utilizadas, no processo, as psicografias que contenham informações bastante úteis, ricas e específicas em relação às versões dos acontecimentos a serem provados (indícios de fidedignidade), o que reforçaria a convicção do julgador a respeito da sua autenticidade - ainda cabendo, nesse diapasão, a utilização da grafoscopia. E não poderíamos deixar de repisar que seriam três os centrais fundamentos a autorizar a admissão deste incomum meio probante: cientificidade já demonstrada do espiritismo; possibilidade de fraudes e incorreções virem efetivamente a ocorrer em qualquer meio de prova, atípico ou típico; e o fato de que a utilização da psicografia em nada contraria os dispositivos que regem as fontes de prova no nosso Código Processual.

VI- REFERÊNCIAS DOUTRINÁRIAS

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Do formalismo no processo civil". São Paulo: Saraiva, 2003, 2ª ed.

BARBOSA MOREIRA, J. C. "A constituição e as provas ilicitamente adquiridas" in AJURIS n° 68 (1996): 13/27.

_______. "Efetividade do processo e técnica processual" in AJURIS n° 64: 149/161.

_______. "Provas atípicas" in Revista de Processo n° 76, 1994: 114/126.

CALEMANDREI, Piero. "El juez y el historiador" in Estudos sobre el proceso civil. Buenos Aires: Editorial biografia Argentina, 1945.

CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006.

CAMEJO FILHO, Walter. "Juízo de admissibilidade e juízo de valoração das provas" in Prova Cível, organizador Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. RJ: Forense, 1999. p. 01/21.

CAPPELLETTI, Mauro. "La testemonianza della parte nel sistema dell’oralità". Milão: Giuffrè, Primeira Parte, 1962.

_______. "La prueba civil". Trad. Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo. Buenos Aires: Depalma, 1982, 2ª ed.

CAVALLONE, Bruno. "Critica della teoria delle prove atipiche" in Rivista de Diritto Processuale, ano 33, 2ª série, n° 4, 1978. p. 679/740.

CHIOVENDA, Giuseppe. "Instituições de direito processual civil". SP: Saraiva, Vol. 3, 1965.

COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos del derecho procesal civil". Buenos Aires: Depalma, 1977.

DELANNE, Gabriel. "O espiritismo perante a ciência". RJ: Federação espírita brasileira, 1993, 2ª ed.

DIAS, Jean Carlos. "O direito contratual no ambiente virtual". Curitiba: Juruá, 2001.

DOTTI, René Ariel. "O interrogatório à distância: um novo tipo de cerimônia degradante" in RT n° 740 (1997): 476/481.

GOMES, Luiz Flávio. "O interrogatório a distância (on line)" in Boletim do IBCCrim n° 42 (1996).

GRINOVER, Ada Pellegrini. "As provas ilícitas na contituição" in O processo em evolução. RJ: Forense Universitária, 1996. p. 45/53.

_______. "O sistema de nulidades processuais e a constituição" in O processo em evolução. RJ: Forense universitária, 1996. p. 35/44.

_______. "Prova emprestada" in Revista Brasileira de Ciências Criminais n° 4, 1993: 60/69.

KARDEC, Allan. "O livro dos espíritos". RJ: Federação espírita brasileira, 1985, 62ª ed.

_______. "O que é o espiritismo". SP: Instituto de difusão espírita, 34ª ed., 1995.

KNIJNIK, Danilo. "A ‘doutrina dos frutos da árvore venenosa’ e os discursos da suprema corte na decisão de 16-12-93" in AJURIS n° 66 (1996): 61/84.

_______. "A prova nos juízos cível, penal e tributário". RJ: Forense, 2007.

LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. "Comentários ao código de processo civil". SP: Atlas, 4ª ed., 1996.

LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. "Modernidade inútil" in Boletim do IBCCrim n° 42 (1996).

MAIOR, Marcel Soto. "Por trás do véu de Ísis, uma investigação sobre a comunicação entre vivos e mortos". SP: Planeta do Brasil.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. "Comentários ao código de processo civil". SP: RT, Vol. 5, Tomo 1, 2000.

MELENDO, Sentís. "Natureza de la prueba – La prueba es libertad" in RT n°462, 1974, 11/21.

MELERO, Valentín Silva. "La prueba procesal". Madrid: Revista de derecho privado, Tomo 1, 1963.

MILHOMENS, Jonatas. "A prova no processo". RJ: Forense, 1982. Pg. 163; SANTOS, Moacyr Amaral. "Prova judiciária no cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. 1, 4ª ed.

MONTESANO, Luigi. "Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti del giudice civile". Padova: Cedam, 1982, Vol. 2 Pgs. 999/1015.

MOREIRA, Milton Medran. "Direito e justiça, um olhar espírita". Porto Alegre: Imprensa livre, 2004.

MOURA, Kátia de Souza. "A psicografia como meio de prova" in Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n° 1173, disponível em http://jus.com.br/artigos/8941. Acesso em 21/10/2010.

PAIVA, Ana. "Juristas rejeitam provas espíritas" in http://www.midiaindependente.org/pt/blue/2004/11/294743.shtml. Acesso em 21/10/20010.

PERANDRÉA, Carlos Augusto. "A psicografia à luz da grafoscopia". SP: Editora jornalística fé, 1991.

PIRES, Adriana. "A prova ilícita no cível" in Prova Cível, organizador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. RJ: Forense, 1999. p. 187/204.

PRATA, Edson. "Prova judicial via satélite" in RT n° 649 (1989): 12/14.

RABONEZE, Ricardo. "Provas obtidas por meios ilícitos". Porto Alegre: Síntese, 2ª ed., 1999.

RIBEIRO, Darci Guimarães. "Provas atípicas". Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998.

_______. "Tendências modernas de prova" in AJURIS, n° 65, 1995: 324/349.

RINALDI, Sônia. "Espírito – o desafio da comprovação". SP: Elevação Editora, 2000.

RUBIN, Fernando. "A preclusão na dinâmica do processo civil". Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010.

SANTOS, Moacyr Amaral. "Prova judiciária no cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. 1, 4ª ed.

SILVA, José Afonso da. "Aplicabilidade das normas constitucionais". SP: Malheiros, 1999, 3ª ed.

SILVA, Ovídio Baptista da. "Curso de processo civil". SP: RT, 1998, Vol. 1, 4ª ed.

TALAMINI, Eduardo. "Prova emprestada no processo civil e penal" in Revista de Informação Legislativa n° 140 (1998): 145/162.

TARUFFO, Michele. "Prove atipiche e convincimento del giudice" in Revista di diritto processuale, parte, 2, vol. 28, 1973: 389/434.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. "Manual de processo penal". SP: Saraiva 4ª ed.

VASCONCELLOS, Roberto Prado de. "Provas ilícitas (enfoque constitucional)" in RT n° 791 (2001): 456/486.

VERDE, Giovanni. "La prova nel processo civile (profili di teoria generale)" in Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 1998. p. 02/25.

Notas

1. No Brasil, o direito fundamental de provar, poderia ser plenamente deduzido do princípio constitucional do acesso à justiça (art. 5°, XXXV CF/88), articulado com os corolários do devido processo legal - notadamente contraditório e ampla defesa, bem como os meios e recursos a ela inerentes (art. 5°, LIV e LV da CF/88) (GRlNOVER, Ada Pellegrini. "Prova emprestada" in Revista Brasileira de Ciências Criminais n° 4,1993: 60/69; KNIJNlK, Danilo. "A prova nos juízos cível, penal e tributário". RJ: Forense, 2007. p. 07).
2. Com efeito, Mauro Cappelletti já registrava que o grau de aceitação pelo ordenamento dos meios de prova expressamente não catalogados serve de critério para se aferir o grau de consagração do princípio do livre convencimento do juiz em um determinado sistema processual. Frisa o jurista italiano: "in un ordinamento, infatti, nel quale sia configurato un sistema probatorio "chiuso" - numerus clausus di (tipici) mezzi di prova -, la norma che assume valore fondamentale e determinante è quella che pone, appunto, quella chiusura, escludendo a priori ogni effeto probatorio di quegli atti, fatti, cose o argomenti, che pur non essendo specificamente configurati come prove della legge, potrebbero tuttavia, nel caso concreto, essere in grado di esplicare un più o meno penetrante influsso sul convincimento del giudice laddove vigesse effettivamente il principio del libero convincimento giudiciale" (CAPPELLETTI, Mauro. "La testemonianza della palte nel sistema dell'oralità". Milão: Giuffre, Primeira Parte, 1962, p.270).
3. Ainda acrescenta o jurista: "O reconhecimento da existência de um direito constitucional à prova implica a adoção do critério da máxima virtualidade e eficácia, o qual procura admitir todas as provas que sejam hipoteticamente idôneas a trazer elementos cognitivos a respeito dos fatos da causa, independente de prova, procurando excluir as regras jurídicas que tornam impossível ou excessivamente difícil a utilização dos meios probatórios" (CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 35).
4. Darci Guimarães Ribeiro, ao desenvolver um critério objetivo integrante do conceito de prova, traz interessantes dados que se coadunam com o exposto ao referir que "por critérios objetivos deve-se entender os meios utilizados pelas partes ou impostos pela lei para convencer o juiz do seu direito, são os mecanismos, os instrumentos transportadores da certeza necessária para a formação da convicção no espírito do julgador, e, via de regra, pois salvo as provas atípicas, estão presentes na lei, porém não se esgotando nela" (RIBEIRO, Darci Guimarães. "Tendências modernas de prova" in AJURIS, n° 65, 1995: 324/349).
5. Especificamente sobre as duas primeiras fases, Walter Camejo Filho registra que "o procedimento probatório desenvolve-se em diversas etapas. Na primeira, a postulatória, as partes pedem a produção de determinadas provas. O juiz nesse momento exerce verdadeiro juízo de admissibilidade em ralação às mesmas, determinando aquelas que considerar relevantes (. . .) A dimensão mais ampla desta filtragem inicial é aquela que investiga as provas sob a ótica da licitude (...); superada esta primeira fase, o juiz irá investigar se a prova preenche o requisito da adequação - em outras palavras, se a prova é adequada para evidenciar o fato alegado pela parte; por fim, ultrapassados os planos da licitude e da adequação, a prova ainda vai ser submetida ao crivo da pertinência - entendida esta como o necessário liame entre a prova e o objeto do litígio propriamente dito" (CAMEJO FILHO, Walter. "Juízo de admissibilidade e juízo de valoração das provas" in Prova Cível, organizador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. RJ: Forense, 1999. p. 01/21).
6. Umas das importantes classificações de prova é aquela que estabelece a diferenciação entre prova pré-constituída e prova casual: a primeira seria formada fora do processo que pode eventualmente ser empregada nele; a segunda seria formada incidentalmente ao feito, seguindo certas formas legais, a fim de ser considerada prova judiciária. Sobre todas as classificações, ver SANTOS, Moacyr Amaral. "Prova judiciária no Cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. 1,4³ ed. p. 53/71.
7. Sobre a diferenciação básica entre fonte de prova e meio de prova, ver MELENDO, Sentís. "Natureza de la prueba" - La prueba es libertad" in RT n° 462,1974,11/21; e CARNELUITI, Francesco. "La prueba civil". Trad. Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo. Buenos Aires: Depalma, 1982, 2ª ed. p. 67/77 e 239. Já no que toca à distinção entre meios de prova e elementos de prova, ponto menos salientado, importante deixar consignado passagem de Darci Guimarães Ribeiro ao dispor, com base nas lições de Pontes de Miranda, que "os meios de prova são as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova: os documentos, as testemunhas, os depoimentos das partes" (RIBEIRO, Darci Guimarães. "Tendências modernas de prova" in AJURIS, n° 65, 1995: 324/349).
8. CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 37.
9. Interessante, a respeito, passagem de Barbosa Moreira em que o notável jurista acentua que "a precipitação cerceia de modo intolerável o exercício do direito de ação ou de defesa" (BARBOSA MOREIRA, J. C. "Efetividade do processo e técnica processual" in AJURIS n° 64:149/161).
10. "Quanto al secondo profilo, il problema dell'ammissibilità della prova atipica va pure risolto in senso affermativo, poiché una delle conseguenze della mancanza, nel vigente ordinamento, di un principio di tassatività, consiste nella non preclusività delle forme espressamente regolate di acquisizione al giuduzio del materiale probatorio utilizzabile dal giudice" (TARUFFO, Michele. "Prove atipiche e convincimento del giudice" in Rivista di diritto processuale, parte, 2, vol. 28, 1973: 389/434).
11. Ovídio Baptista, de acordo com o pensar de Michele Taruffo, dando ênfase (até exagerada) a essa segunda concepção, escreve que "é preciso superar a ambiguidade existente no conceito de prova atípica; não se trata aqui de verdadeiras provas inominadas, mas de formas ou fontes atípicas de convencimento judicial" (SILVA, Ovídio Baptista da. "Curso de processo civil". SP: RT, 1998, Vol. 1,4^ª ed. p. 354/355). Darci Guimarães Ribeiro ao conceituar as provas atípicas parece estar mais atento a essas duas compreensões do fenômeno, ao justificar que o objeto de desenvolvimento de sua dissertação seriam outros meios de prova (i) não delimitados, e (ii) alguns nem positivados pelo legislador (RIBEIRO, Darci Guimarães. "Provas atípicas". Porto Alegre: Livrar:a do advogado, 1998. p. 93).
12. O ilustre processualista registra que as provas típicas cobrem, perfeitamente, todas as possibilidades de se haurir conhecimentos sobre os fatos relevantes para a solução de litígios, com a existência de fontes que tratem sobre (i) pessoas, (ii) coisas e (iii) fenômenos materiais - até com a ocorrência de certas superposições (BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo n° 76, 1994: 114/126).
13. E prossegue: "Só depois que a observação quotidiana da vida, ou as aquisições da ciência impõem como verdadeiros certos princípios, se torna possível a sua recepção pelo direito judiciário. A observação, as regras de experiência, os princípios científicos mais variados têm, assim, admitido como elemento probatório uma porção de regras ou instrumentos capazes de descobrir a verdade que se não incluem entre os mencionados na lei" (SANTOS, Moacyr Amaral. "Prova judiciária no cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. 1, 4ª ed. p.75).
14. Na mesma linha, na Itália, Giovanni Verde escreveu que "insomma, il diritto delle prove di un paese nasce da esperienze stratificate nei secoli" (VERDE, Giovanni. "La prova nel processo civile (profili di teoria general e)" in Rivista ui Diritto Processuale, ano 53, 1998. p. 02/25).
15. Ratificando a necessidade do que estamos denominando de "cláusula escapatória", Eduardo Couture bem escreve que "cuando se trata de fijar el régimen procesal de los diversos medios de prueba no especialmente previstos, se hace necesario asimilarlos a los especialmente previstos"; acrescentando ainda o renomado processualista uruguaio que "el progreso del derecho debe mantener su natural paralelismo com el progreso de la ciencia; negarlo, significa negar el fin de la ciencia y el fin del derecho" (COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos del derecho procesal civil". Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 260/263).
16. Sobre os maiores riscos na atividade probatória nessa seara, Eduardo Couture adverte: "en la prueba por deducción, la debilidad es absoluta: la imperfección de los puntos de apoyo, los vicios del razonamiento, las falacias de falsa experiencia, de falsa percepción, de falsa deduccíon; todo contribuye en este caso a aumentar los risgos de la actividad probatoria" (COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos del derecho procesal civil". Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 267).
17. Especificamente no tópico: BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo nº 76, 1994: 114/126. Falando genericamente da motivação da decisão final valiosa a passagem de Moacyr Amaral Santos: "donde na motivação está a demonstração de que o magistrado examinou cuidadosamente o processo, distinguiu nitidamente os fatos e ponderou detidamente sobre as respectivas provas, analisou-os, sentiu-os e os apreciou com o espírito de quem prescruta e quer conhecer a verdade. À vista das mais variadas e contraditórias provas por vezes, exporá os motivos por que reconheceu valor nestas ou naquelas ou porque a todas rejeita, usando para isso da liberdade condicionada que lhe concede a lei" (SANTOS, Moacyr Amaral. "Prova judiciária no cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. I, 4ª ed. p. 414).
18. VERDE, Giovanni. "La prova nel processo civile (profili di teoria generale)" in Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 2ª série, nº 1, 1998. p. 02/25; BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo n° 76, 1994: 114/126.
19. CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 364/365.
20. KNIJNIK, Danilo. "A prova nos juízos cível, penal e tributário". RJ: Forense, 2007. p. 31.
21. TARUFFO, Michele. "Prove atipiche e convincimento del giudice" in Rivista di diritto processuale, parte, 2, vol. 28, 1973: 389/434; MONTESANO, Luigi. "Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti dei giudice civile". Padova: Cedam, 1982, Vol. 2. p. 999/1015.
22. Bruno Cavallone é um dos processualistas italianos que criticou abertamente parte da doutrina do seu país que estabelece uma hierarquia entre a prova direta (e típica) e a indireta (e indiciária/atípica), reforçando que a prova indiciária nem sempre servirá ao julgador como mero "argumento de prova" (CAVALLONE, Bruno. "Critica della teoria delle prove atipiche" in Rivista de Diritto Processuale, ano 33, 2ª série, nº 4, 1978. p. 679/740).
23. Art. 87 do Código Vaticano: "Todas as medidas tomadas para avaliar a verdade dos fatos demonstrados fundados em uma ação ou exceção, os tornarão legalmente e moralmente legítimos, passando a serem dispostos à autoridade judiciária, a fim de assegurar uma decisão da causa conforme a justiça".
24. BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo n° 76, 1994: 114/126.
25. SILVA, Ovídio Baptista da. "Curso de processo civil". SP: RT, 1998, Vol. 1, 4ª ed. p. 357.
26. Assim, lógico Eduardo Cambi ao referir ser a "prova lícita" espécie do gênero "prova moralmente legítima" (CAMB1, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 50/51).
27. A Jurisprudência pátria, com correção, parece tratar como excepcional a não utilização de meio lícito moralmente ilegítimo, de acordo com a decisão do TJ/RS no AI n° 70011261450, j. em 08/06/2005, no corpo do qual se encontra a seguinte passagem: "(..) O artigo 332 do CPC autoriza o uso, no processo, de qualquer meio de prova, ainda que nele não especificado. No momento em que a juíza considerou o meio de prova moralmente ilegítimo, ocorreu a negação do seu uso. Porém, se deve considerar a importância do direito de acesso à justiça, e que sua realização está na dependência do exercício do direito à prova, que não pode ser limitada pelo julgador com base em concepções subjetivas de moral. Agiu, o demandante, embora de forma atípica, na defesa legítima de um direito seu, ou seja, do direito à prova. A sociedade tem interesse no deslinde justo do processo (...)".
28. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. "Comentários ao código de processo civil". SP: RT, Vol. 5, Tomo I, 2000. p. 165/166 e 176/177.
29. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Do formalismo no processo civil". São Paulo: Saraiva, 2003, 2ª ed. p. 155.
30. MILHOMENS, Jonatas. "A prova no processo". RJ: Forense, 1982. p. 163; SANTOS, Moacyr Amaral. "Prova judiciária no cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. 1, 4ª ed. p. 76.
31. PIRES, Adriana. "A prova ilícita no cível" in Prova Cível, organizador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. RJ: Forense, 1999. p. 187/204; CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 40/41.
32. "Já que a consagração constitucional do direito à prova tem a finalidade de tornar mais efetiva a realização dos direitos materiais, o legislador não pode criar limites não justificados ou irracionais que inviabilizariam o seu exercício (..). Contudo, isso não significa não poder o direito à prova vir a ser restringido pela lei infraconstitucional, bastando, para isso, que o valor escolhido pelo legislador se mostre mais relevante" (CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p 126). A seu turno, Piero Calamandrei faz expressa menção à existência de limitação própria do julgador - e não do historiador - no que toca à exclusiva utilização das provas obtidas de forma lícita e do sistema de provas legais (CALEMANDREI, Piero. "EI juez y el historiador" in Estudos sobre el proceso civil. Buenos Aires: Editorial biografia Argentina, 1945. p. 114/115).
33. Sobre o tema: MELERO, Valentín Silva. "La prueba procesal". Madrid: Revista de derecho privado, Tomo I, 1963. p. 71/74. No Brasil, fazendo referência que dependendo do meio probante, será concedido à parte interessada em diferente momento processual a oportunidade de produzi-la: LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. "Comentários ao código de processo civil". SP: Atlas. 4ª ed., 1996. p. 89/96. De fato, em regra, pela sistemática do nosso Código de Processo Civil, a prova documental é produzida em maior quantidade na fase postulatória (art. 283 e art. 396); a prova pericial é realizada após o saneamento do feito e entregue o laudo antes da audiência de instrução e julgamento (art. 433); e nesta aludida audiência será, por fim, colhida a prova oral (art. 336), seguindo-se decisão final (art. 454/456).
34. Outras reflexões sobre o devido espaço do instituto principalmente na dogmática processual, consultar: RUBIN, Fernando. "A preclusão na dinâmica do processo civil". Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010. 262 p.
35. Giuseppe Chiovenda, na Itália, e Ovídio Baptista, mais recentemente no Brasil, chegam a registrar que tais restrições específicas são seqüelas do sistema da prova legal (CHIOVENDA, Giuseppe. "Instituições de direito processual civil". SP: Saraiva, Vol. 3, 1965, p. 93; SILVA, Ovídio Baptista da. "Curso de processo civil". SP: RT, 1998, Vol. 1, 4ª ed. p. 349). Comentam também sobre as gerais limitações ao direito de provar: BARBOSA MOREIRA, J. C. "A constituição e as provas ilicitamente adquiridas" in AJURIS nº 68 (1996): 13/27; RABONEZE, Ricardo. "Provas obtidas por meios ilícitos". Porto Alegre: Síntese, 2ª ed., 1999. p. 28/29; CAMEJO FILHO, Walter. "Juízo de admissibilidade e juízo de valoração das provas" in Prova Cível, organizador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. RJ: Forense, 1999. p. 01/21.
36. O ponto mereceria maior detalhamento que não está circunscrito ao tamanho deste ensaio. Diga-se, ao menos, que tendo a prova ilícita influenciado diretamente para a formação do comando final, o Tribunal deveria declarar a nulidade da sentença, determinando a remessa dos autos ao primeiro grau para novo julgamento (CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 117/125) - Da mesma forma, paradigmaticamente o STJ no RESP n° 297300 (DJ 18.06.1990); Contra, entendendo que o Tribunal já deveria proferir decisão meritória, após anular a sentença: GRINOVER, Ada Pellegrini. "Prova emprestada" in Revista Brasileira de Ciências Criminais" n° 04 (1993): 60/68. Mas determinando o Tribunal a devolução dos autos ao primeiro grau para nova sentença, o novo julgamento deveria ser realizado pelo mesmo magistrado que antes se valeu da prova ilícita, ou deveria ser ele substituído em face de uma natural maculação de sua imparcialidade? A problemática é suscitada por: MELERO, Valentín Silva. "La prueba procesal". Madrid: Revista de derecho privado, Tomo I, 1963. p. 70.
37. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. "Comentários ao código de processo civil". SP: RT, Vol. 5, Tomo I, 2000. p. 169; BARBOSA MOREIRA, J. C. "A constituição e as provas ilicitamente adquiridas" in AJURIS n° 68 (1996): 13/27.
38. GRINOVER, Ada Pellegrini. "As provas ilícitas na Constituição" in O processo em evolução. RJ: Forense Universitária, 1996. p. 49; COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos del derecho procesal civil". Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 255; BARBOSA MOREIRA, J. C. "A garantia do contraditório na atividade de instrução" in Revista de Processo nº 35: 231/238. Atentando para a hipótese da prova ilícita ferir fulcralmente direitos humanos, cite-se: VASCONCELLOS, Roberto Prado de. "Provas ilícitas (enfoque constitucional)" in RT nº 791 (2001): 456/486.
39. Art. 5°, XII CF/88: "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".
40. "Os elementos da Constituição não têm valor isoladamente, pois, como se inserem num sistema, condicionam-se reciprocamente, de sorte que não se pode interpretar um sem ter presente a significação dos demais. Influenciam-se mutuamente, e cada instituição constitucional concorre para integrar o sentido das outras, formando uma rede interdependente que confere coerência e unidade ao sistema, pela conexão recíproca de significados" (SILVA, José Afonso da. "Aplicabilidade das normas constitucionais". SP: Malheiros, 1999, 3^ª ed. p. 184). Ao registrar não poder ser inconseqüente a busca pela verdade material, esclarece Giovanni Verde: "Esiste un sistema probatorio processuale migliore degli altri? La risposta, in astratto, parrebble semplice. Il sistema migliore è quello che consente ai giudice di sperimentare tutte le vie per giungiare alla verità (..) La verità processuale non è un valore abboluto; vi sono altri valori che non meritano minore protezione" (VERDE, Giovanni. "La prova nel processo civile (profili di teoria general e)" in Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 2^ª série, nº 1, 1998. p. 02/25).
41. Com correção, sustenta Barbosa Moreira que não parece crível que sempre o direito à prova ceda espaço para a garantia da vedação à prova ilícita (BARBOSA MOREIRA, J. C. "A constituição e as provas ilicitamente adquiridas" in AJURIS nº 68 (1996): 13/27). Mas há vozes em contrário - V.g.: RABONEZE, Ricardo. "Provas obtidas por meios ilícitos". Porto Alegre: Síntese, 2³ ed., 1999. p. 40/41.
42. Sustenta Ada Pellegrini Grinover que foi nesses contornos que os Tribunais da Alemanha Federal desenvolveram o "verbaltnismassigkeitsprinzip", ou seja, o critério da proporcionalidade; tendo sido desenvolvido nos Estados Unidos teoria semelhante, chegando aos mesmos resultados, denominada "teoria da razoabilidade", vertente do "substantive due process of law" (GRINOVER, Ada Pellegrini. "O sistema de nulidades processuais e a constituição" in O processo em evolução. RJ: Forense Universitária, 1996. p. 35/44). Também referindo à relativização não mais do que excepcional do que dispõe o art. 5°, LVI da CF/88: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. "Comentários ao código de processo civil". SP: RT, Vol. 5, Tomo 1, 2000. p. 172/175.
43. GRINOVER, Ada Pellegrini. "As provas ilícitas na Constituição" in O processo em evolução. RJ: Forense Universitária, 1996. p. 50/52.
44. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. "Manual de processo penal". SP: Saraiva, 4ª ed. p. 24/25.
45. "Exemplifique-se com o caso do réu que, acusado de praticar um furto, tortura o verdadeiro autor do crime a fim de obter deste sua confissão em juízo. A solução não pode ser outra senão a inadmissibilidade deste tipo de prova a partir do momento em que o vício for descoberto, pois, caso contrário, afirmar-se-á que a liberdade física e psíquica vale menos que uma eventual pena de multa a ser paga pelo autor do furto" (VASCONCELLOS, Roberto Prado de. "Provas ilícitas (enfoque constitucional)" in RT n° 791 (2001): 456/486).
46. PIRES, Adriana. "A prova ilícita no cível" in Prova Cível, organizador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. RJ: Forense, 1999. p. 187/204.
47. Tal inadmissibilidade, se estenderia inclusive para as provas ilícitas por derivação - conforme teoria americana do "fruits of poisonous tree", admitida pela jurisprudência brasileira, mesmo sem as ressalvas desenvolvidas pela própria "Supreme Court" (STF, HC n° 69912-0/RS, j. em 16/12/1993; e HC n° 80949-9/RJ, j. em 30/10/2001). A doutrina prega a contaminação das provas lícitas derivadas de uma prova ilícita inicial, porque a ela ligada por vínculo genético - fugindo em certa medida dos nossos objetivos, reportamo-nos para as seguintes obras de aprofundamento: KNIJNIK, Danilo. "A 'doutrina dos frutos da árvore venenosa' e os discursos da suprema corte na decisão de 16-12-93" in AJURIS nº 66 (1996): 61/84; VASCONCELLOS, Roberto Prado de. "Provas ilícitas (enfoque constitucional)" in RT n° 791 (2001): 456/486; BARBOSA MOREIRA, J. C. "A constituição e as provas ilicitamente adquiridas" in AJURIS n° 68 (1996): 13/27.
48. VERDE, Giovanni. "La prova nel processo civile (profili di teoria generale)" in Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 2ª série, nº 1, 1998. p. 02/25; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. "Comentários ao código de processo civil". SP: RT, Vol. 5, Tomo 1, 2000. p. 181/182.
49. Tal concepção foi firmemente defendida por Bruno Cavallone, que foi na Itália o maior crítico da teoria desenvolvida por Michele Taruffo a respeito de se pensar a prova atípica, sob uma segunda perspectiva, ou seja, como inovação de procedimento instrutório de uma fonte de prova já tipificada (CAVALLONE, Bruno. "Critica della teoria delle prove atipiche" in Rivista de Diritto Processual e, ano 33, 2ª série, nº 4, 1978. p. 679/740).
50. Respondendo à crítica de Bruno Cavallone a respeito da teoria da prova atípica externada por Michele Taruffo, Barbosa Moreira anota: "sucede que essa é uma das matérias em que, ainda quando uma argumentação crítica tenha certa aparência de rigor lógico. prevalecem as necessidades práticas, as exigências de ordem pragmática, sobretudo, o que também é muito importante, o desejo de não desperdiçar possibilidades outras de ter acesso a fonte de informação, preocupação perfeitamente justificável e até desejável, porque o juiz deve, sem dúvida, preocupar-se em aprofundar, tanto quanto possível, os seus próprios conhecimentos sobre os fatos, a fim de que possa, afinal das contas, julgar com justiça" (BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo na 76, 1994: 114/126).
51. A expressão em destaque é encontrada em: TARUFFO, Michele. "Prove atipiche e convincimento dei giudice" in Rivista di diritto processuale, parte, 2, vol. 28, 1973: 389/434. Na mesma esteira, cite-se Luigi Montesano, como recordado por Giovanni Verde - o qual, segue, em linhas gerais, a mesma opinião, como se percebe da análise do seguinte trecho: "Montesano preferisce parlare di prove atipiche piuttosto che di indizi, ma poi chiarisce che all' art. 2728 c.c. si possono ricondurre soltanto 'quelle in cui il fatto de provare non risulta, per specifica e concreta disposizione, da alcuno strumento istruttorio, ma viene invece argumentato da quel risultato' : che è cosa non diversa da ciò che io intendo per indizio" (VERDE, Giovanni. "La prova nel processo civile (profili di teoria generale)" in Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 1998. p. 02/25).
52. O presente ensaio não permite que enfrentemos de maneira mais aprofundada questões importantes referentes aos indícios, como os seus métodos - ou teorias - de apreciação, quais sejam: a) tradicional, b) eclética ou mediana, e c) de múltipla conformidade ou da convergência ou da confluência positiva (KNIJNIK, Danilo. "A prova nos juízos cível, penal e tributário". RJ: Forense, 2007. p. 49/57).
53. CARNELUITI, Francesco. "La prueba civil". Trad. Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo. Buenos Aires: Depalma, 1982, 2ª ed. p. 63/67.
54. Ao lado das "presunções judiciais" estão as "presunções legais" (fixadas na própria lei processual), que podem ser absolutas (não admitindo prova em contrário - presunção jure et de iure) ou relativas (que admitem prova em contrário - presunção juris tantum); sendo estas últimas bem mais comuns na seara processual, v.g.: art. 319; art, 334,IV; art, 359; e art. 368. Sobre o específico tema, inclusive salientando inexistir hierarquia entre as aludidas modalidades de presunções ver: CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 357/386.
55. SANTOS, Moacyr Amaral dos. "Prova judiciária no cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. 1, 4ª ed. p. 82/85.
56. O nosso CPC também parece colocar as "máximas de experiência" dentro do âmbito de atuação do art. 131 do mesmo diploma, in verbis - Art. 335: "em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (..)".
57. RIBEIRO, Darci Guimarães. "Provas atípicas". Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998. p. 103/109; BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo nº 76, 1994: 114/126; MILHOMENS, Jonatas. "A prova no processo". RJ: Forense, 1982. p. 166; COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos del derecho procesal civil". Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 266.
58. "( .. .) Nenhuma prova é puramente direta. Com efeito, toda e qualquer prova é sempre indireta em alguma medida" (KNIJNIK, Danilo. "A prova nos juízos cível, penal e tributário". RJ: Forense, 2007. p. 26). Tal conclusão parece se coadunar, de certa forma, com o pensar de Valentín Silva Melero quando, dissertando sobre a importância das classificações do fenômeno probatório, anota: "de todos modos, con vistas a los criterios modernos, y dando por supuesto el limitado interés de aquellas terminologías, es muy dificil que las distinciones aludidas tengan hoy una razón de sobrevivencia, ni siquiera aquella que divide la prueba en directa e indirecta, por la razón de que todas las pruebas son en cierto sentido directas en relación a um medio de prueba concreto, e indirectas com relacíon a outro, de tal modo que podría decirse que la única prueba verdaderamente directa sería aquella en que el juez fuese espectador en el instante de producirse un hecho" (MELERO, Valentín Silva. "La prueba procesal". Madrid: Revista de derecho privado, Tomo 1, 1963. p. 76).
59. CARNELUITI, Francesco. "La prueba civil". Trad. Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo. Buenos Aires: Depalma, 1982, 2ª ed. p. 59/62.
60. Pensamos ocorrer mais uma vez confusão da espécie com o gênero. Mas mesmo Bruno Cavallone que sustentou esse posicionamento parece reconhecer, no mesmo ensaio, que na prova típica há espaço para presunções, mas em grau menor do que diante da prova indiciária coletada - seriam sim dois fenômenos diferentes de presunção, reservando-se a expressão "presunção judicial" somente quando estivéssemos nos referindo ao resultado mental decorrente da articulação dos indícios com máximas de experiência (CAVALLONE, Bruno. "Critica della teoria delle prove atipiche" in Rivista de Diritto Processual e, ano 33, 2a série, n° 4, 1978. p. 679/740).
61. MONTESANO, Luigi. "Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti dei giudice civile". Padova: Cedam, 1982, Vol. 2. p. 999/1015.
62. Embora tenhamos dado relevância à prova direta, é possível que a prova que se pretenda emprestar tenha por objeto a afirmação de fatos secundários - nesse sentido poderá ser prova atípica e indireta (indiciária).
63. TALAMINI, Eduardo. "Prova emprestada no processo civil e penal" in Revista de Informação Legislativa" nº 140 (1998): 145/162.
64. Dois pontos acessórios, bem observados por Eduardo Talamini, são ainda pertinentes nessa seara: (i) "não procede a assertiva de que seria desnecessária a participação do prejudicado no processo anterior, bastando que se lhe desse oportunidade de manifestação sobre a prova depois do translado"; e (ii) "não parecem acertadas as decisões que consideram desnecessária a abertura de vista à parte depois do empréstimo, sob o argumento de que ela já exercera o contraditório por ocasião da produção originária da prova" (TALAMINI, Eduardo. "Prova emprestada no processo civil e penal" in Revista de Informação Legislativa" nº 140 (1998): 145/162).
65. RIBEIRO, Darci Guimarães. "Provas atípicas". Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998. p. 110/118.
66. Contra: GRINOVER, Ada Pellegrini. "Prova emprestada" in Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 4 (1993): 60/69.
67. Contra: VERDE, Giovanni. "La prova nel processo civile (profili di teoria generale)" in Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 1998. p. 02/25; MONTESANO, Luigi. "Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti dei giudice civile". Padova: Cedam, 1982, Vol. 2. p. 999/1015; CAVALLONE, Bruno. "Critica della teoria delle prove atipiche" in Rivista de Diritto Processual e, ano 33, 2ª série, n° 4, 1978. p. 679/740; GRINOVER, Ada Pellegrini. "As provas ilícitas na Constituição" in O processo em evolução. RJ: Forense Universitária, 1996. p. 49.
68. Seria prova ilícita se não observadas as normas atinentes à prova documental (já que é sob esta forma que se dá o translado), além de disposições constitucionais gerais. Nesse sentir, embora polêmica, por disposição constitucional vigente, art. 5°, XII CF/88, a prova obtida por uma interceptação telefônica autorizada no processo penal não poderia ser utilizada posteriormente em processo cível (Sobre a polêmica, ainda em aberto: PIRES, Adriana. "A prova ilícita no cível" in Prova Cível, organizador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. RJ: Forense, 1999. p. 187/204). De igual modo, as partes do processo que tramita sob segredo de justiça não poderiam pretender o empréstimo de prova nele produzida para outro em que qualquer delas litigue contra terceiro (Sobre o tema: MELENDO, Sentís. "Teoria y práctica dei proceso - ensayos de derecho procesal". Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1959, Vol. 3. p. 203/208).
69. Nesse sentir, Barbosa Moreira após afirmar ter evoluído no que tange ao seu pensamento anterior muito peremptório quanto à necessidade do contraditório na formação da prova, sentencia: "acho que a formação da prova pode, em certos casos, ser legítima mesmo escapando a essa rígida observância do princípio do contraditório" (BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo n° 76, 1994: 114/126).
70. TARUFFO, Michele. "Prove atipiche e convincimento del giudice" in Rivista di diritto processuale, parte 2, vol. 28, 1973: 3891-134; COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos deI derecho procesal civil". Buenos Aires: Depalma, 1977. Pg. 257; MILHOME S, Jonatas. "A prova no processo". RJ: Forense, 1982. p. 103/111; SANTOS, Moacyr Amaral. "Prova judiciária no cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. 1, 4ª ed. p. 312/314.
71. De acordo com o raciocínio deduzido, Eduardo Cambi escreve que "o contraditório não é essencial na constituição do 'documento atípico', mas é indispensável para a formação do convencimento do juiz, a fim de que a prova atípica possa ter eficácia em relação ao acertamento dos fatos da causa" acrescendo também, diante de posicionamento diverso: "Giuseppe Tarzia afirma que a forma documental é insuficiente para legitimar a introdução das provas atípicas no processo - o que torna legítima a introdução da prova no processo não é a garantia do contraditório postecipado, mas a observância do contraditório na formação da prova. A posição do ilustre processualista italiano se, de um lado traz maior segurança na tarefa de valoração da prova, por outro, restringe o campo da admissibilidade das provas atípicas de modo a formular um raciocínio rígido que, nos casos em que o contraditório é postecipado se mostra eficiente, acaba sendo um limite não razoável (e, por vez absoluto) do direito à prova" (CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 46/47). Da mesma forma desenvolve Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: "a prova atípica do mesmo modo do que acontece com a prova típica pré-constituída pode dispensar o contraditório durante a sua formação. É imprescindível, porém, a observância do contraditório após o ingresso, v.g.. do documento formado unilateralmente no processo, como também da prova atípica, pois a participação em contraditório é fundamental para a legitimidade da tarefa jurisdicional" (MARlNONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. "Comentários ao código de processo civil". SP: RT, Vol. 5, Tomo 1, 2000. p. 181/182).
72. De acordo, recentemente o STJ, no RESP nº 68318-7/RJ (DJ 15.05.2006), assim se posicionou ao reconhecer a licitude de prova emprestada (prova pericial em ação originária acidentária movida pelo autor contra o INSS), admitida como prova documental (em ação secundária indenizatória movida pelo mesmo autor agora contra a empresa, diante de mesmo factum probandum - acidente de trabalho).
73. TALAMINI, Eduardo. "Prova emprestada no processo civil e penal" in Revista de Informação Legislativa n° 140 (1998): 145/162.
74. CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 44/46.
75. Não há ainda regulamentação específica da matéria, tão só publicação da MP 2200-2, de 24/08/2001.
76. De acordo com Darci Guimarães Ribeiro, tem-se que é devido adotar o conceito de documento em sentido amplo, já que essa forma de se visualizar o documento não aprisiona determinada parcela da realidade àqueles documentos entendidos por públicos – que tenham fé pública - ou privados, no sentido estrito - que são os que devam ser assinados pela parte, conforme disposições do CPC (RIBEIRO, Darci Guimarães. "Provas atípicas". Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998. p. 130/136).
77. DIAS, Jean Carlos. "O direito contratual no ambiente virtual". Curitiba: Juruá, 2001. p. 92.
78. PRATA, Edson. "Prova judicial via satélite" in RT nº 649 (1989): 12/14.
79. GOMES, Luiz Flávio. "O interrogatório a distância (on line)" in Boletim do IBCCrim nº 42 (1996).
80. LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. "Modernidade inútil" in Boletim do IBCCrim nº 42 (1996); DOTTI, Rene Ariel. "O interrogatório à distância: um novo tipo de cerimônia degradante" in RT nº 740 (1997): 476/481.
81. Fazendo referência à experiência francesa, Barbosa Moreira desenvolve: "tenho a certeza, também, de que no Brasil pelo menos a maioria dos juízes presentes já teve a oportunidade de valer-se de informações fora das hipóteses legalmente previstas e também fora do procedimento tradicional ortodoxo, consagrado na lei para a tomada da prova documental. Por exemplo, pedido de informação a um estabelecimento de ensino sobre a situação de determinado menor que lá se achava matriculado; pedido de informação a um hotel sobre a presença ou ausência de determinada pessoa em certo dia; pedido de informação a um hospital sobre fatos que possam ter ocorrido com enfermo ali internado (...). Já vimos até em autos, declarações de particulares: em matéria, por exemplo, de família não é raro que apareçam comunicações de terceiros (pessoas físicas) que prestam esclarecimentos ou dão informações sobre o comportamento das partes" (BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo nº 76, 1994: 114/126).
82. "Debenos reconocer que la prueba de informes exige un estudio más profundo y amplio, a fin de procurar que su natureza y sús limites queden bien fijados, estableciéndose, entonces, el ámbito de su admissibilidad. Sólo con esa base se facilitará la determinación del valor probatorio en cada caso" (MELENDO, Sentís. "Teoría y práctica del proceso - ensayos de derecho procesal". Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1959, Vol. 3. p. 263/269).
83. São as palavras de Eduardo Cambi: "As declarações escritas provenientes de terceiros também são provas atípicas, apesar de que se deve atribuir a elas valor probatório menor, já que a parte contrária não participou da sua formação, não tendo oportunidade de fiscalizar essa atividade probatória" - acrescentando, o autor, nessa esteira, que "se possível, essa prova deve ser repetida em juízo para que o contraditório seja respeitado também na fase de formação da prova" (CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 48/49).
84. Com 25 anos de idade, o maior espírita kardecista brasileiro, Chico Xavier, revelou os seguintes detalhes das suas psicografias: "quando grafo as mensagens nas sessões, eu só faço-o mecanicamente. Um torpor pesado prolongado me invade. Serão realmente dos nomes que as assinam as páginas então produzidas? Eu não poderia responder precisamente, porque, então, a minha consciência como que dorme. De uma coisa, porém julgo estar certo: não posso considerar minhas essas páginas porque não despendi nenhum esforço intelectual ao grafá-las no papel" (MAIOR, Marcel Soto. "Por trás do véu de ísis, uma investigação sobre a comunicação entre vivos e mortos". SP: Planeta do Brasil. p. 60).
85. MOURA. Kátia de Souza. "A psicografia como meio de prova" in Jus Navegandi, Teresina, ano 10, nº 1173, disponível em http://jus.com.br/artigos/8941. Acesso em 21/10/2010.
86. Allan Kardec estabeleceu o aspecto tríplice da doutrina espírita: (i) ciência, (ii) filosofia e (iii) religião. Há duas fases distintas na história do Espiritismo, que é útil assinalar: a primeira compreende o período que vai de 1846, data aproximada de sua aparição, até o ano de 1869, que foi o da morte de Allan Kardec; o segundo período, que se estende de 1869 até nossos dias, é caracterizado pelo movimento científico, que se voltou para as manifestações dos espíritos (KARDEC, Allan. "O livro dos espíritos". RJ: Federação espírita brasileira, 1985, 62ª ed. p. 13/47).
87. "Apesar de todos os sistemas observacionais e técnicos aos quais nos referimos, capazes de produzir uma evidência praticamente irrecusável da sobrevivência (do Espírito), ainda persistem extensas áreas de resistência a sua aceitação pelo oficialismo científico. Os refutadores, de um modo geral, lançam mão de 'explicações paralelas', mediante as quais tentam invalidar a tese espiritualista, reduzindo as causas de tais fenômenos a meras funções paranormais do ser humano vivente" (ANDRADE. Hernani Guimarães in Prefácio da obra de PERANDRÉA, Carlos Augusto. "A psicografia à luz da grafoscopia". SP: Editor, jornalística fé. 1991. p. 03).
88. Partindo dessas premissas e estudando grandes questões polêmicas do direito sob olhar do Espiritismo Kardecista, ver – MOREIRA, Milton Medran. "Direito e justiça, um olhar espírita". Porto Alegre: Imprensa livre, 2004.
89. RINALDI, Sônia. "Espírito - o desafio da comprovação". SP: Elevação Editora, 2000.
90. "Médiuns escreventes são os que transmitem pela escrita os pensamentos dos invisíveis; sem dúvida, são os mais úteis instrumentos de comunicação com os Espiritos". Mas deixa claro o autor que: "(..) estabelecida a comunicação, o espírito pode agir sobre o médium, produzindo efeitos diversos, que se traduzem pela visão, audição, escrita, tiptologia, etc." (DELANNE, Gabriel. "O espiritismo perante à ciência". RJ: Federação espírita brasileira, 1993, 2ª ed. p. 328/330).
91. A grafoscopia pode ser definida como um conjunto de conhecimentos norteadores dos exames gráficos que verifica as causas geradoras e modificadoras da escrita, através de metodologia apropriada, para a determinação de autenticidade gráfica e da autoria gráfica (PERANDRÉA, Carlos Augusto. "A psicografia à luz da grafoscopia". SP: Editora jornalística fé, 1991. p. 23).
92. PERANDRÉA. Carlos Augusto. "A psicografia à luz da grafoscopia". SP: Editora jornalística fé, 1991. p. 56/58.
93. MAIOR, Marcel Soto. "Por trás do véu de ísis, uma investigação sobre a comunicação entre vivos e mortos". SP: Planeta do Brasil. p. 218/221.
94. PAIVA, Ana. "Juristas rejeitam provas espíritas" in http://www.midiaindependente.org/pt/blue/2004/ 11 /294743.shtml. Acesso em 21/10/2010.
95. "Se, em direito, abre-se a possibilidade excepcional de considerar a prova ilícita, baseando-se no princípio da proporcionalidade, sopesando os interesses e os direitos em jogo, qual a razão de não se considerar a psicografia, que nada de ilícita tem como meio de prova? Nenhuma. Fredie Didier explica que há vários critérios para não se admitir determinado meio de prova; como limitações cita razões extraprocessuais, a exemplo de questões política, moral, ética e religiosa. Não é o que se aplica à psicografia. Embora seja um procedimento verificado na doutrina espírita, aqui se aborda exclusivamente o seu aspecto científico" (MOURA. Kátia de Souza. "A psicografia como meio de prova" in Jus Navegandi, Teresina, ano 10, nº 1173, disponível em http://jus.com.br/artigos/8941. Acesso em 21/10/2010).
96. "Qualquer que seja o modo de comunicação, a prática do Espiritismo, do ponto de vista experimental, apresenta numerosas dificuldades, e não está isenta de inconvenientes para qualquer um a quem falta a experiência necessária. Que se experimente por si mesmo, ou que seja simples observador, é essencial saber distinguir as diferentes naturezas de Espíritos que podem se manifestar, de conhecer as causas de todos os fenômenos, as condições nas quais eles podem se produzir, os obstáculos que podem a eles de opor (...)" "(...) Agora, do fato de se poder imitar uma coisa, não se segue que ela não existe" (KARDEC, Allan. "O que é o espiritismo". SP: Instituto de difusão espírita, 34ª ed., 1995. p. 132/133 e 31/33). No mesmo sentido, na obra de Marcel Soto Maior, em inúmeras oportunidades são ressaltadas as complexidades do fenômeno psicográfico, destacando-se a seguinte passagem: "o fenômeno mediúnico é muito falho; é frágil, mas existe. Este intercâmbio está sempre sujeito a falhas de filtragem" (MAIOR, Marcel Soto. "Por trás do véu de ísis, uma investigação sobre a comunicação entre vivos e mortos". SP: Planeta do Brasil. p. 194).
97. PERANDRÉA, Carlos Augusto. "A psicografia à luz da grafoscopia". SP: Editora jornalística fé, 1991. p. 35.