A teoria do garantismo penal em questão.

4 O PRINCÍPIO DA SECULARIZAÇÃO: O IMPLÍCITO PILAR DA AXIOLOGIA GARANTISTA

Partindo do pressuposto de que ao legislador é vedada a redação de normas maniqueístas, por propiciarem juízo de valor, observa-se que ao julgador, a consideração das mesmas e a apreciação de elementos subjetivos, que sequer podem ser comprovados ou refutados em virtude da imaterialidade e da não lesividade a qualquer bem jurídico tutelado pela norma, como a conduta interna do processado ^[48], restam proibidas, pois conforme magistério de Ferrajoli,

Por este viés, a teoria garantista traz a lume o princípio da secularização que, embora não esteja explicitado dentre seus axiomas, traduz-se no postulado fundamental de uma sociedade pluralista, na qual as leis devem ser elaboradas e aplicadas sob os prismas da tolerância, da igualdade substancial e da dignidade da pessoa humana, sendo inadmitida a punição de "[...] meros estados de ânimo pervertido, condições pessoais ou comportamentos imorais, perigosos ou hostis [...] ^[50]", eis que esses quesitos internos não integram as cláusulas do pacto social.

Desse modo, depreende-se que a essência secularizadora teve seu berço no ideal iluminista, no qual os dogmas religiosos e o ranço inquisitorial deram espaço à laicização do Estado que se comprometeu a perseguir somente ações ou omissões proibidas em busca da racionalização do controle.

Cumpre ressaltar que na Declaração Universal dos Direitos Humanos o princípio da secularização é ratificado, quando dispõe sobre o gozo de direitos e liberdades "[...] sem distinção de qualquer espécie [...] ou qualquer outra condição ^[51]".

Por fim, relembra Carvalho ^[52] que tal princípio também está contemplado na Carta Magna vigente através da combinação dos direitos fundamentais da liberdade de expressão e da manifestação do pensamento, da liberdade de consciência e de crença, da inviolabilidade do direito à intimidade e da vida privada, bem como da liberdade à convicção política ou filosófica ^[53], configurando-se como mecanismo crucial na limitação do arbítrio punitivo estatal.

5 A REDEFINIÇÃO GARANTISTA DOS PLANOS DAS TEORIAS DO DIREITO, DO ESTADO E DA POLÍTICA E SUA VINCULAÇÃO COM A DEMOCRACIA SUBSTANCIAL

No intuito de salvaguardar os direitos fundamentais e a democracia substancial, a teoria garantista propõe uma redefinição dos planos que repercutem na esfera penal, representados pelos planos da teoria do direito, da teoria do Estado e, por fim, da teoria política ^[54].

Desse modo, enquanto o primeiro centra-se na perspectiva interna do Direito, preconizando por um modelo estritamente normativo em que a revisão crítica da dicotomia entre vigência e validade revela-se imprescindível ^[55], observa-se que a segunda, ao preceituar por um governo sub lege e per lege ^[56], determina que a simples indicação de quem deve e como deve decidir, própria de um sistema de democracia política, é incapaz de legitimar o conteúdo de uma norma ou decisão. Neste sentido, para que essas sejam consideradas válidas, há de se observar regras sobre o que se deve decidir ou não, pois numa democracia substancial, não pode a maioria suprimir, decidir e sequer omitir direitos de uma minoria ^[57].

Diante disso, uma vez explanadas breves linhas sobre o câmbio proposto nos planos das teorias do direito e do Estado, resta apresentar alguns apontamentos acerca da redefinição da teoria política também preconizada.

Nessa linha, sob o escoro da crucial orientação da democracia substancial, a nova concepção da teoria política por Ferrajoli sustentada consiste em uma filosofia externa e ilustrada do papel do Estado, o qual, ao invés de converter-se num Estado-fim, prevalente sobre o indivíduo, deve ser comprometido com o resguardo e efetividade dos direitos fundamentais a fim de consubstanciar um verdadeiro Estado-instrumento em que a famosa equação do "Estado Liberal mínimo e Estado Social máximo" deve encontrar concretude na minimização da seara punitiva estatal e na maximização dos direitos do cidadão ^[58].

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Por todos estes aspectos, conclui Ferrajoli que a Teoria do Garantismo Penal representa

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante o exposto, observa-se que a Teoria do Garantismo Penal, delineada sob os postulados da democracia substancial, em nada se confunde com as matizes defendidas pelo abolicionismo penal, pois enquanto este nega a legitimidade do direito penal, aquele o admite, desde que em consonância com as garantias penais e processuais penais por ele contempladas.

A par disso, explanou-se nas supracitadas páginas a axiologia de Luigi Ferrajoli, a qual invoca a responsabilidade do legislador e do julgador, sendo que ao primeiro é vedada a redação de normas maniqueístas e arbitrárias por propiciarem juízo de valor, enquanto ao segundo é defeso a consideração de normas alicerçadas em critérios subjetivos por impedirem a falseabilidade.

Ilustrou-se ainda, que o sistema garantista, como instrumento de intervenção mínima, pautado na redefinição das teorias do direito, do Estado e da política, propõe-se a conferir ao Direito Penal um modelo racional, opondo-se às políticas criminais expansionistas e extremistas, que recaem mormente sobre aqueles que se encontram à margem da sociedade.

Ademais, considerando que o objetivo crucial do processo penal é o resguardo da liberdade dos cidadãos alcançados pela teia do sistema penal, não deve o juiz, em sua nobre função de salvaguarda dos direitos fundamentais, ser reduzido a um mero aplicador da lei vigente, pois é cediço que, em meio aos interesses escusos ou de clamor público que no decorrer da história sempre permearam as legislações, a positivação de um instituto não significa, propriamente, que ele esteja conforme os valores fundamentais, aos quais é subordinado.

Porém, o aludido raciocínio parece não encontrar guarida na prática, pois o que se vê é um amontoado de decisões judiciais extremamente calcadas no legalismo infraconstitucional, de modo a cristalizar uma verdadeira aberração aos valores contidos no texto fundamental. Com efeito, Schier comenta que esse é um dos grandes problemas atuais, pois "de nada vale qualquer concepção emancipatória se continuarem os juízes a aplicar leis do século passado com a cabeça do século passado ^[60]", negando a força normativa da Constituição. Neste sentido, como bem ponderou Ferrajoli, "quizá la verdadera utopía no es hoy la alternativa al derecho penal, sino el derecho penal mismo y sus garantías; no el abolicionismo, sino el garantismo, de hecho inevitablemente parcial e imperfecto ^[61]"…

Nessas circunstâncias, resta evidente a premente necessidade de uma significativa mudança desta (ir)racionalidade inquisitorial, pois do contrário, apenas permaneceremos mudando a violência de lugar, retirando-a das ruas para perpetrá-la no sistema jurídico.

REFERÊNCIAS

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CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

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CHRISTIE, Nils. Una sensata cantidad de delito. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004.

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______. Sobre el papel cívico y político de la ciencia penal en el Estado constitucional de derecho. Crimen y Castigo. Cuaderno del departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho - UBA, año 1, n.° 1, ed. Depalma, Buenos Aires agosto de 2001. pp.17-31.

______. O direito como sistema de garantias.In: OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades (Org.) O novo em direito e política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

HULSMAN, Louk. Penas perdidas: o sistema penal em questão. 2. ed. Niterói: Luam, 1997.

MATHIESEN, Thomas. The politics of abolition. London: Martin Robertson, 1974.

SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. 1 ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999.

STRECK, Lenio Luiz. A Jurisdição Constitucional e as possibilidades hermenêuticas de efetivação da Constituição: breve balanço crítico nos quinze anos da Constituição Brasileira. In: (RÚBIO, Davi Sanchéz; FLORES, Joaquín Herrera; CARVALHO, Salo de (org). Direitos Humanos e globalização. [recurso eletrônico] Fundamentos e possibilidades desde a teoria crítica. 2. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2010. pp.341-473.

______. Tribunal do júri: símbolos & rituais. 3. ed. rev., mod. e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

Notas

1. STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do júri: símbolos & rituais. 3. ed. rev., mod. e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 25.
2. FERRAJOLI, Luigi. O direito como sistema de garantias.In: OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades (Org.) O novo em direito e política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 94.
3. CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituição. Coimbra: Coimbra, 1991. p. 139.
4. Interessante relembrar que "[...] os modelos de pureza, os padrões a serem conservados mudam de uma época para outra, de uma cultura para a outra". Desse modo, "[...] cada esquema de pureza gera sua própria sujeira e cada ordem gera seus próprios estranhos [...]". Cf. BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 16-23.
5. Neste sentido, invoca-se a esplêndida reflexão de Streck que, embora tenha sido motivada pela abordagem da baixa aplicabilidade das diretivas constitucionais, revela-se adequada diante dos preceitos garantistas, eis que estes, alicerçados em direitos fundamentais limitadores do poder punitivo, encontram-se mormente salvaguardados pelas constituições. Cf. STRECK, Lenio Luiz. A Jurisdição Constitucional e as possibilidades hermenêuticas de efetivação da Constituição: breve balanço crítico nos quinze anos da Constituição Brasileira. In: (RÚBIO, Davi Sanchéz; FLORES, Joaquín Herrera; CARVALHO, Salo de (org). Direitos Humanos e globalização. [recurso eletrônico] Fundamentos e possibilidades desde a teoria crítica. 2. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2010. p. 348.
6. STRECK, Lenio Luiz. A Jurisdição Constitucional e as possibilidades hermenêuticas de efetivação da Constituição: breve balanço crítico nos quinze anos da Constituição Brasileira. In: (RÚBIO, Davi Sanchéz; FLORES, Joaquín Herrera; CARVALHO, Salo de (org). Direitos Humanos e globalização. [recurso eletrônico] Fundamentos e possibilidades desde a teoria crítica. 2. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2010. p.348.
7. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trotta, 2001. p. 231 e ss.
8. Ibid., p. 247-248.
9. Impende registrar que a Criminologia da Reação Social é constituída pela Criminologia Interacionista e pela Criminologia Radical ou Crítica. Para maiores informações conferir CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reação social. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 98; BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 87.
10. CHRISTIE, Nils. Una sensata cantidad de delito. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004. p. 120-179.
11. MATHIESEN, Thomas. The politics of abolition. London: Martin Robertson, 1974. passim.
12. HULSMAN, Louk. Penas perdidas: o sistema penal em questão. 2. ed. Niterói: Luam, 1997. p. 91.
13. Ibid., p. 92.
14. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trotta, 2001. p. 252.
15. Ibid., p. 341.
16. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trotta, 2001. p. 248.
17. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trotta, 2001. 93-98.
18. Ibid., p. 110-113.
19. Ibid., p. 21-23.
20. Ibid., p. 369.
21. Ibid., p. 368.
22. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trotta, 2001. p. 101.
23. Ibid., p. 370-374.
24. Ibid., p. 349-378.
25. FERRAJOLI, Luigi. O direito como sistema de garantias.In: OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades (Org.) O novo em direito e política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 95-102.
26. Ibid., p. 376.
27. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trotta, 2001. p. 505-508.
28. Ibid., p. 506-507.
29. Ibid., p. 399-340.
30. Ibid., p. 396.
31. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trotta, 2001. p. 464-466.
32. Ibid., p. 484.
33. Ibid., p. 485-487.
34. Ibid., p. 500.
35. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trotta, 2001. p. 508.
36. Ibid., p. 483.
37. Ibid., p. 93.
38. Ibid., p. 549.
39. Ibid., p. 549.
40. Ibid., p. 546.
41. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trotta, 2001. p. 564.
42. Ibid., p. 610-612.
43. Ibid., p. 549.
44. Ibid., p. 580-612.
45. Ibid., p. 567.
46. Ibid., p. 45-51.
47. Ibid., p. 613-614.
48. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trotta, 2001.p. 610-612.
49. Ibid., p. 223.
50. CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e garantismo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 29.
51. Artigo II da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
52. CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 174.
53. Art. 5º, caput e incisos IV, VI, VII, IX e X da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
54. STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do júri: símbolos & rituais. 3. ed. rev., mod. e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 23; CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 96.
55. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trotta, 2001. p. 851-853.
56. Ibid., p. 855-856.
57. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trotta, 2001. p. 853-859.
58. Ibid., p. 860-865.
59. FERRAJOLI, Luigi. Sobre el papel cívico y político de la ciencia penal en el Estado constitucional de derecho. Crimen y Castigo. Cuaderno del departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho - UBA, año 1, n.° 1, ed. Depalma, Buenos Aires agosto de 2001. p. 27.
60. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. 1 ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999. p. 62.
61. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trotta, 2001. p. 342.