Antes de iniciarmos o estudo ao qual nos propomos, faz-se necessário o entendimento correto e preciso de alguns institutos jurídicos, quais sejam: estabilidade, efetividade, reintegração e recondução. Neste sentido, trazemos à baila o entendimento de renomados doutrinadores da disciplina Direito Administrativo, bem como da legislação vigente.
Nesse sentido, por se tratar de garantia constitucional notemos os dispositivos legais que estudam a matéria da estabilidade:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Conforme o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho, "efetividade nada mais é do que a situação jurídica que qualifica a titularidade de cargos efetivos, para distinguir-se da que é relativa aos ocupantes de cargos em comissão. Se um servidor ocupa um cargo efetivo, tem efetividade; se ocupa cago em comissão, não a tem." A efetividade ocorre por conta da aprovação em concurso público e tal situação concede ao servidor garantia de aquisição de estabilidade desde que cumpridos os requisitos para aquisição da mesma.
Em concordância com o mesmo autor acima mencionado, entendemos por reintegração como o instituto jurídico que ocorre quando o servidor retorna a seu cargo após ter sido reconhecida a ilegalidade de sua demissão.
Quanto à recondução, conforme está definido no art. 29 da Lei n° 8.112/90, é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, podendo ocorrer por inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo ou reintegração do anterior ocupante.
A Lei nº 8.112/90, em seu art. 29, repise-se, dispõe a respeito do servidor estável que encontra-se em vaga/cargo de servidor que faz jus a reintegração. Neste caso deverá aquele ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. Caso não exista esse cargo por razão de estabilidade, este ainda tem a prerrogativa de aguardar em disponibilidade o aproveitamento em outro cargo; nesse caso a Administração Pública deverá então praticar o ato de provimento tão logo surja um cargo compatível com aquele que o servidor ocupava anteriormente:
Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:
I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;
II - reintegração do anterior ocupante.
Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30. grifei.
Ocorre que a legislação ordinária nada mencionou a respeito do servidor não estável que encontra-se ocupando vaga de outro servidor que faz jus à reintegração. É importante destacar que este servidor, apesar de não ser estável, realizou concurso público; por essa razão é um servidor que ocupa cargo efetivo e por esse motivo existem direitos e proteções destinadas a ele.
É possível identificar o que não pode ocorrer com este servidor por indicações expressas da Lei. Ele não poderá ser reconduzido nem posto em disponibilidade, pois tais institutos (recondução e disponibilidade) só são aplicáveis ao servidor estável. Tampouco poderá este servidor ser exonerado de ofício, uma vez que para que este fato ocorra se faz necessário o preenchimento obrigatório de um dos requisitos exigíveis na Lei nº 8.112/90 bem como na Constituição Federal, quais sejam: inabilitação em estágio probatório, não cumprimento de prazo para entrada em exercício, limites de gastos com pessoal e avaliação periódica de desempenho.
A reintegração ocorre por conta de anulação de ato arbitrário da Administração Pública que demitiu servidor ilegalmente, conforme dispõe o art. 41, § 2°, da Constituição Federal. Doutrinariamente, é sabido que, quando um ato administrativo for anulado, este deverá resguardar o terceiro de boa-fé, conforme leciona Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro 7ª edição, p. 182/183, senão vejamos:
Reconhecida e declarada a nulidade do ato, pela Administração ou pelo Judiciário, o pronunciamento de invalidade opera ex tunc, desfazendo todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição das coisas ao status quo ante, como conseqüência natural e lógica da decisão anulatória. Essa regra, porém, é de ser atenuada e excepcionada para com os terceiros de boa-fé alcançados pelos efeitos incidentes do ato anulado, uma vez que estão amparados pela presunção de legitimidade que acompanha toda atividade da Administração Pública. Mas, ainda aqui é necessário que se tomem os conceitos de parte de terceiro no sentido próprio e específico do Direito Administrativo, isto é, de beneficiário direto ou partícipe do ato (parte) e de estranho ao seu objeto e à sua formação, mas sujeito aos seus efeitos reflexos (terceiro). Assim, por exemplo, quando anulada uma nomeação de funcionário, deverá ele repor os vencimentos percebidos ilegalmente, mas permanecem válidos os atos por ele praticados no desempenho de suas atribuições funcionais, porque os destinatários de tais atos são terceiros em relação ao ato nulo.
É certo que o regime jurídico do servidor protege o terceiro de boa-fé quando inclusive quando faz menção àquele que é estável e está ocupando cargo de servidor que faz jus à reintegração – a solução é, repise-se, a recondução do mesmo. No entanto, no caso em comento, qual será o destino do servidor efetivo que no entanto não é estável, ou seja, não adquiriu o direito constitucional de permanência de vínculo, que encontra-se nesta situação?
Como dito anteriormente, a legislação federal não trouxe solução a tal problemática, como é de conhecimento notório, o que não poderá ocorrer com o servidor na situação confusa em que ele se encontra. No nosso entendimento, a Administração Pública deverá manter o servidor em situação de excedente, uma vez que esta é a única situação que não viola nenhuma prerrogativa do servidor efetivo.