Introdução
Visa este artigo à análise do princípio constitucional da eficiência, instituído pela Emenda Constitucional nº 19, datada de 04 de junho de 1998, mormente no que tange à polêmica doutrinária concernente à sua efetiva caracterização, ou não, enquanto princípio jurídico.
Antes, porém, objetivando melhor perfazer o exame ora anunciada, tecer-se-ão considerações a respeito de seu conceito, sua entronização no mundo jurídico, bem como sobre suas principais características.
À luz destas considerações, portanto, analisar-se-á, com supedâneo doutrinário, a questão central do presente artigo: a eficiência consiste em princípio constitucional ou em mero pleonasmo jurídico?
1.O Princípio da Eficiência: Conceito
Alexandre de Moraes, ao versar sobre a eficiência no plano constitucional, parte da premissa de que há uma dialética entre Estado e particulares. Para o autor, a atividade estatal dá causa a efeitos jurídicos referentes a direitos ou prerrogativas, deveres ou obrigações, instituindo, assim, um vínculo lógico entre Administração Pública e particulares, atinente a uma relação de condutas recíprocas entre esses sujeitos. Os administrados, uma vez cumprindo sua parte em tal pacto, poderão reclamar da Administração Pública o atendimento das obrigações por ele assumidas através da maneira mais eficiente realizável. [01]
Consoante o entendimento de Onofre Alves Batista Júnior, a eficiência, tal como inserida no conjunto normativo da CF/88, é uma norma auto-aplicável, regrando a otimização do atendimento das necessidades e interesses sociais, econômicos e culturais da sociedade. A eficiência introduz, portanto, o postulado do uso dos instrumentos e recursos para o alcance ótimo do bem comum. Trata-se, pois, de norma abstrata, que pretende abarcar um vasta gama de situações. Além disso, contém atualização automática face às transformações sociais, conferindo constante revisão aos dispositivos administrativos. [02]
Outrossim, segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a eficiência consiste na necessidade de inspirar racionalidade às organizações políticas existentes, para que decidam de forma legítima e eficiente, [03] resultando no que o jurista denomina dever do bom resultado. [04]
O agir eficiente, sob a perspectiva jurídica, possui duas conotações, que, longe de colidirem, combinam-se, quais sejam: racionalidade e otimização na utilização dos meios; alcance dos fins pretendidos. [05] A eficiência concebe o arcabouço a ser utilizado pela Administração Pública para o alcance das finalidades almejadas, assim como a proporção da ligação entre os métodos escolhidos e os fins ambicionados. [06] Por isso, não cumpre ao administrador apenas agir com neutralidade, sem agredir a lei, sendo mister que agregue a eficiência ao seu modo de proceder, culminando, conseqüentemente, na otimização de recursos e maior aprazia dos resultados. [07]
Note-se que, a teor da valiosa doutrina de Alexandre de Moraes, a eficiência impõe à Administração o dever de, mediante o respeito e efetivação dos demais princípios, obter o ótimo emprego dos recursos públicos, afastando perdas e assegurando rentabilidade social. Este autor ressalta, porém, que isto não constitui o culto à tecnocracia, e sim a ênfase no objetivo principal do Estado, qual seja a boa oferta dos serviços públicos fundamentais. [08]
A esse respeito, Alexandre Santos Aragão, perfilhando as linhas de Enrique Groisman, versa sobre a quebra da interpretação declaratória da lei; vale dizer, não subsiste mais na interpretação que conclama apenas pela não violação da lei pelos governantes, à medida que se pleiteia, agora, a gestão por resultados. Isto não ocorrerá por meio da derrocada da lei. Trata-se, em verdade, de exaltar seus componentes finalísticos. Nesse contexto, infere-se que as normas devem ser sempre infundidas pela eficiência, isto é, as regras legais devem ser avivadas pelo princípio da eficiência, de tal sorte que deverão ser lidas e postas em prática pela forma mais eficiente realizável, ou, quando menos, equilibradamente eficiente de obtenção dos fins pretendidos pelo direito positivo. [09]
A inserção do princípio da eficiência no caput do artigo 37, CF, vem então a materializar o que já vinham propugnando, de forma dispersa, a doutrina, a recatada jurisprudência, [10] o Direito Comparado, além das Constituições estaduais de Tocantins, Rondônia. A fim de embutir maior qualidade na gestão pública e na execução dos serviços públicos, apregoou que a Administração Pública, direta, indireta ou fundacional, deverá incrementar a eficiência aos já positivados princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. [11]
Cumpre salientar que, em virtude de variáveis – no caso, os fins objetivados -, a eficiência se exterioriza em um conceito relativo, sendo moldado, ademais, pelos meios adequados para buscá-los. Outrossim, a eficiência oscila conforme o contexto histórico e social de cada país, a envolverem diversos fatores, como, por exemplo, tecnologia, recursos disponíveis, dentre outros.
Assim, à eficiência não pode ser conferida uma faceta imutável, visto que consiste em um conceito jurídico a ser determinado em casos concretos, de caráter multifacetário, conciliando, deste modo, interesses públicos, tornando ótima a relação meio-fim. [12]
1 A juridicização da eficiência
É fato que a eficiência provém de áreas outras que não a jurídica.
Em verdade, seus contornos foram absorvidos da Ciência da Administração, principalmente no que tange a dois conceitos primordiais: a eficiência strictu sensu e a eficácia. Na referida ciência, a eficiência relaciona-se com a otimização entre meios e fins, ou seja, com o ótimo dispêndio dos recursos disponíveis. A eficácia, por outro lado, diz respeito à qualidade dos resultados conseguidos. [13]
Nessa perspectiva, a eficiência consubstancia-se na otimização do uso dos recursos disponíveis, a fim de atingir os meios objetivados. Desse modo, a questão central da eficiência concerne aos instrumentos, vale dizer, aos meios utilizados. A eficácia, em contraste, corresponde aos fins visados. [14]
Nesse passo, Antônio Carlos Cintra do Amaral subsidia sua argumentação por conceitos da ciência da Administração relativos à eficiência e eficácia. Para o citado autor, os conceitos de eficiência e eficácia não se confundem, porquanto aquela não se associa aos fins, e sim aos meios, ao passo que a eficácia refere-se apenas aos resultados. [15]
Na seara do direito público, porém, a eficiência deve ser vista em acepção ampla, agregando eficiência e eficácia, resultando, assim, na efetividade, que significa, nos termos da lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o cumprimento oportuno dos resultados, revestindo-se, então, do status de regra de toda atividade administrativa. [16] Noutro dizer, eficiência e eficácia são caracteres de um conceito mais abrangente, a saber: a efetividade. [17]
Vê-se, pois, que a Administração Pública não só é compelida a agir, como também a agir eficientemente, obtendo um fim efetivo, sendo a eficiência um princípio volvido à estruturação da Administração, de um lado, e ao alcance da eficácia e da eficiência, de outro lado, resultando, enfim, na efetividade. [18]
2 Características do princípio da eficiência
De início, convém observar que as leituras dedicadas ao princípio da eficiência animam duas possíveis interpretações: a primeira, de cunho absoluto, na qual a eficiência realiza-se pela adoção da alternativa mais barata, a despeito da existência de opções mais custosas e mais efetivas, aptas a desencadear mais proveitos. A segunda, relativa, que assinala ser subsidiária a adoção da opção mais barata, vale dizer, a opção menos onerosa deverá ser escolhida se e somente se os proveitos dela auferíveis forem maiores que os das outras alternativas. [19]
A segunda interpretação melhor se adapta ao ordenamento jurídico pátrio. Com efeito, a análise do menor gasto não pode subjugar todos os demais fatores envolvidos em contratos administrativos. [20] Embora seja, efetivamente, um integrante essencial no ato de contratar com particulares - e em toda gestão pública, mesmo -, não deve ser lido isoladamente, mas, sim, em correlação com os demais ingredientes tocantes à celebração de um contrato. Aponta neste sentido o exemplo dado pelo Professor Humberto Ávila:
Suponha-se, por exemplo, que a administração escolha um meio (M1) para atingir um fim determinado por um princípio (P1). Digamos que esse meio realiza P1, restringe pouco a liberdade do administrado (P2), mas, em compensação, provoca muitos custos administrativos(P3). Diante disso, a administração cogita utilizar um outro meio (M2) para atingir P1, que, ao seu turno, causa menos custos administrativos (P3), mas, em compensação, restringe muito mais intensamente a liberdade do administrado (P2). Essa situação remete-nos à seguinte indagação: qual meio deve ser escolhido para atingir um fim, o que restringe menos a liberdade do administrado mas causa mais custos administrativos ou aquele que causa menos custos administrativos mas restringe mais a liberdade do administrado? Nesta oportunidade, basta afirmar que a resposta, em princípio a favor do meio menos restritivo, depende de uma ponderação sistematicamente orientada, sendo inviável uma supremacia a priori em favor do meio que causa menos custos administrativos. [21]
A resposta se modifica, porém, se a restrição causada pelos meios for igual, mas apenas os custos forem diferentes. Por exemplo, a administração escolhe um meio (M1) para atingir um fim determinado por um princípio (P1). M1 causa pouca restrição à liberdade do administrado, e provoca, igualmente, poucos custos administrativos. Outro meio (M2) restringe a liberdade do administrado da mesma forma, mas causa custos administrativos muito maiores. Nesse caso, a adoção do meio menos dispendioso é necessária, na medida em que permanecem inalterados os elementos relativos à realização do P1 e a restrição de P2. [22]
Embora relevante, mencionado atributo – a economicidade - poderá, excepcionalmente, ser condicionado por outros vetores. É dizer, a economicidade não pode ser interpretada como um cânone absoluto, porque há, em determinados casos, valores que transcendem o aspecto econômico da eficiência, devendo esta, então, manifestar-se sob outras formas.
Ademais, mister se faz trazer à baila exemplo por Onofre Batista Alves Júnior, que evoca o tema do custo das vacinas em tempo de ameaça de epidemia. Para o autor, a economicidade não deve desconhecer por completo da economicidade, mas, no caso em epígrafe, seu vigor é amenizado. O aumento do custo das vacinas pode, portanto, afigurar-se insignificante, se comparado a outros elementos, como, por exemplo, a celeridade do erradicação da epidemia [23]
Como se vê, a eficiência não se traduz como superlativização do lucro. Ao revés, traduz o exercício adequado da performance estatal. Assim, ao se preconizar por uma Administração eficiente, pretende-se que esta conquiste a ótima realização prática possível dos objetivos do ordenamento jurídico, com os menores dispêndios possíveis, quer para o Estado, quer para as liberdades individuais dos administrados. [24]
4.4 Eficiência: Princípio Constitucional ou Pleonasmo Jurídico?
A órbita jusadministrativista encontra-se em um embate acalorado sobre a real existência do princípio constitucional da eficiência, em especial no tocante à sua real contribuição para a consecução do interesse público, fim primacial da Administração Pública.
A doutrina majoritária entende que a inserção do princípio da eficiência no art. 37, CF, é nada mais nada menos do que um "adorno agregado ao art. 37". [25] O argumento que norteia este posicionamento consiste na alegação de que eficiência configura atributo ínsito a toda e qualquer ordem minimamente racional. Sustenta, igualmente, que a sociedade civil não custeia o aparato estatal a fim de que este labore de forma ineficiente. A inserção da eficiência é, sob este prisma, um reforço, como que para estampar aquilo que já é evidente.
Destarte, o princípio da eficiência restaria presente em qualquer sistema jurídico onde vigore um Estado de Direito, independentemente de previsão no texto constitucional. Tratar-se-ia, portanto, de mera decorrência do Estado de Direito. [26]
Na mesmo diapasão, o eminente Professor Paulo Modesto preconiza que referido texto já previa, quer implícita, quer explicitamente, a eficiência como regra a ser seguida pela Administração. À guisa de exemplo, cita o art. 74, II, CF, o qual determina que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, o controle para atesta legalidade e mensurar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado. [27]
Ademais, referido autor alude ao caput do art. 70 e ao art. 144, § 7º, CF, cujas leituras, diz ele, tornam ilógico entender pela existência de faculdade do administrador em ser eficiente ou ineficiente, sem que a última acarretasse ofensa ao Direito. O autor conclui, dessa forma, que não há e nunca houve o aval constitucional para a uma administração pública ineficiente. O princípio da eficiência, desse modo, deveria ser concebido como uma exigência ínsita a qualquer atividade pública; vale dizer, tendo em conta que a atividade pública, em qualquer instância, é voltada ao interesse público, na exata medida das necessidades coletivas, não é certo intuir o comportamento administrativo ineficiente. [28]
Data maxima venia, a nosso aviso, não se mostra correto reputar a eficiência como "reforço" [29] da atuação da Administração Pública.
Ora, se sempre coube à Administração funcionar com eficiência, não é concebível que isso não ocorresse desde antes, bem como de o Poder Legislativo não vislumbrar, mediante Projetos de Lei, formas de torná-la, de fato, eficiente, e, assim, perfazer o tão óbvio e de fácil "intuição" dever de eficiência [30], como alegado por boa parte dos administrativistas.
O fato é que a doutrina identifica duas coisas totalmente distintas como sendo uma só. Por certo, o que antes havia era mera percepção doutrinária a propósito da matéria, que, embora importantíssima para o delinear do direito administrativo brasileiro, não obriga o comportamento do Poder Público.
Com a EC/19, portanto, houve a fixação expressa do princípio ora analisado, o que, em vez de significar mero pleonasmo jurídico, como quer fazer crer a doutrina majoritária, trouxe consigo previsões concretas a fim de incrementar a eficiência ao agir da Administração, nomeadamente pela redução do aparelho e do escopo estatal às ações que lhe são inegavelmente inerentes, ou, melhor dizendo, pelo concreto intento de reformar o Estado, em especial no que tange à ultrapassada forma de gestão pública empreendida, que, em nenhuma análise pretensamente científica, poderia ser premiada pelo rótulo de eficiente. Com efeito, basta aludir ao caótico panorama de serviços públicos predecessor à Reforma do Estado para perceber que a Administração não tinha móvel de eficiência. [31]
A EC/19, assim, deu azo à fase legislativo-ordinária, carreando um arcabouço legislativo que objetivou realmente implantar uma Administração Pública eficiente, tais como a Lei das Organizações das Sociedades Civis de Interesse Público( Lei nº. 9.790/99), além da Lei das Parcerias Público-Privadas no âmbito federal (Lei nº. 11.079/04).
Cumpre salientar, ainda, que, nas previsões constitucionais aludidas pela doutrina, houve, quando muito, o tratamento de apenas uma das características da eficiência, qual seja a economicidade. [32] Demais disso, não se verificava a previsão de um esboço jurídico sobre o que vinham a ser eficácia e eficiência, de modo que, mesmo que se insistisse em regular o controle de algo ainda não precisado juridicamente, não se lograria êxito, porquanto, como salientado, analisar-se-ia tão somente uma parte deste conteúdo.
Por fim, no que se refere à alegação de que nunca houvera autorização da Constituição para uma Administração Pública ineficiente, razão por que seria desnecessária a inserção do princípio da eficiência, cumpre ressaltar que se trata raciocínio deveras temerário. Isso porque, se óbvia é a necessidade de atuação eficiente do Poder Público, igualmente óbvios são os deveres de moralidade, legalidade, publicidade e impessoalidade. A ser assim, caso desnecessário fosse o princípio da eficiência, dispensável seria também o todo caput do artigo 37 da CF, eis que inimaginável uma Administração Pública imoral e ilegal.
Conclusão
Compreende-se, após tudo o quanto foi dito, que a previsão, pela Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, do princípio da eficiência, ao contrário de constituir mero pleonasmo jurídico, consubstanciou-se, em verdade, na efetiva fixação do dever de eficiência a cargo da Administração Pública, haja vista, inclusive, o plexo normativo a que deu origem, como as já mencionadas Lei das Organizações das Sociedades Civis de Interesse Público e Lei das Parcerias Público-Privadas, instrumentos sobremodo relevantes na consecução deste princípio.
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