INTRODUÇÃO
O mandado de injunção é um dos instrumentos jurídicos de tutela constitucional dos direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais mais significativos. Ainda hoje, contudo, esse instituto causa bastante inquietação na doutrina e jurisprudência brasileiras.
Embora existam doutrinadores que afirmem ter sido esse instrumento "importado" do direito estrangeiro, mormente do inglês, do norte americano e do alemão, consideramos que ele foi uma criação da Constituição Federal brasileira de 1988.
O equívoco quanto a sua origem ocorre, muitas vezes, em virtude da expressão "injunção", pois que, tanto no direito inglês, como no norte americano, há instituto denominado writ of injuction.
Uma análise mais cuidadosa, no entanto, revela-nos que, na verdade, as injunções do direito inglês e norte americano estão mais próximas do mandado de segurança brasileiro que do mandado de injunção, haja vista serem medidas judiciais que impõem um não fazer (são ordens judiciais editadas em cada caso por equidade). Assemelham-se do mandado de injunção, destarte, apenas no tocante à denominação. [01]
No Direito alemão, o Verfassungsbeschwerde é um instrumento processual contra as omissões legislativas inconstitucionais parciais, nos casos em que a Lei, violando o princípio da isonomia, reconhece certos privilégios a apenas determinadas pessoas, grupos ou categorias, não mencionando outros que estão em situação semelhante. Esse remédio se destina à defesa de particulares contra a violação (comissiva ou omissiva) dos seus direitos fundamentais ou assemelhados, desde que já esgotadas as instâncias ordinárias, salvo se houver possibilidade de prejuízo grave ou irreparável para o autor.
Não obstante existam certas semelhanças entre esse remédio e mandado de injunção brasileiro, os institutos não são idênticos. Para a utilização do mandado de injunção, conforme veremos, não é necessário o prévio esgotamento das vias processuais ordinárias e o perigo de dano irreparável à vítima da violação. Além disso, a ação constitucional brasileira viabiliza o exercício de qualquer direito constitucional obstado em decorrência de omissão legislativa inconstitucional total, enquanto o remédio alemão destina-se a solução de omissões parciais apenas.
Importa ressaltar, ademais, que a idéia de criação dessa ação constitucional não é recente, sobretudo porque a ineficácia dos direitos consagrados pelas Constituições brasileiras é um problema grave, além de extremamente antigo.
Com efeito, os textos constitucionais, sobretudo após o advento do Estado Social, sempre apresentaram abundante rol de direitos cuja eficácia plena dependia, em sua maioria, da posterior elaboração de normas infraconstitucionais e, por isso, revelava-se fundamental a ulterior participação do legislador.
Na prática, contudo, as normas regulamentadoras dificilmente eram editadas e os direitos não se concretizavam. É relevante ressaltar, ainda, que, por vivermos numa democracia, não há possibilidade de obrigar-se juridicamente o Poder Legislativo a elaborar leis. Destarte, conquanto os direitos estivessem enunciados na Constituição, os cidadãos não tinham condições de exercê-los. Verificava-se, consequentemente, enorme descompasso entre a previsão do texto constitucional e a prática jurídica.
Embora o valor, a autoridade e a eficácia das normas presentes nas Constituições não devam ser afastados pela inatividade voluntária do Poder Público, na prática, ordinariamente, verifica-se o descumprimento do dever previsto no texto constitucional de elaborar normas viabilizadoras do exercício de direitos e garantias constitucionais.
A Carta Magna atual, sem fugir à regra, apresentou grande tendência de deixar para o legislador ordinário a integração e a complementação de suas normas, o que enfraqueceu, por conseguinte, a aplicabilidade imediata dessas normas.
O constituinte de 1988, a fim de compor essa questão da ineficácia dos direitos constitucionais em decorrência da inação do legislador, criou o mandado de injunção, instrumento processual teoricamente capaz de sanar concretamente a omissão legislativa.
A pretensão do constituinte era, essencialmente, possibilitar, através da atuação substitutiva do Poder Judiciário, em casos concretos, o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, sempre que a falta de norma regulamentadora tornasse inviável a fruição dos mesmos.
Assim, o Poder Judiciário, quando acionado, poderia atuar subsidiaria e incidentalmente, regulamentando o exercício do direito no caso em espécie por meio de uma decisão com efeitos inter partes. Logo, em razão dessa garantia constitucional, em tese, a ausência de lei integrativa não deveria impedir o exercício do direito assegurado por norma constitucional.
O constituinte de 1988, conquanto se tratasse de novel instituto, não deixou claro, nos dispositivos constitucionais que dispuseram acerca do mandado de injunção, quais seriam os seus efeitos, a sua finalidade e o seu alcance.
Com efeito, não há, na Constituição Federal, preceito expresso quanto à legitimidade passiva do mandado de injunção, a sua natureza, nem em relação aos efeitos da providência juriscicional. Coube, portanto, ao Colendo Supremo Tribunal Federal, principal guardião e intérprete da Carta Magna, estabelecer os contornos da garantia constitucional em tela.
A Suprema Corte brasileira, entretanto, desvirtuou, inicialmente, a finalidade do remédio constitucional ao igualar seus efeitos aos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, atribuindo-lhe, por consequência, o escopo específico de ensejar o reconhecimento formal da inércia inconstitucional do Poder Público.
Com efeito, durante vários anos, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se, majoritariamente, no sentido de que, ao se verificar a omissão do Poder competente em elaborar a norma regulamentadora, no caso concreto, incumbiria ao órgão jurisdicional apenas a declaração da inconstitucionalidade dessa omissão e comunicação ao referido Poder para a adoção das providências devidas. Assim, o Supremo Tribunal Federal sepultou um instrumento destinado a evitar o desprestígio da Lei Fundamental que poderia ter um futuro promissor.
Nas duas primeiras décadas da Carta Magna, foi pequena a evolução do entendimento da Suprema Corte sobre a aplicação desse remedium júris, nos últimos anos, contudo, nota-se relevante modificação no âmbito desse Tribunal.
No presente artigo, será analisada a evolução do entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos principais julgados, para apontar a conformação constitucional do mandado de injunção conferida pela Suprema Corte.
ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DOS EFEITOS CONFERIDOS À DECISÃO DO MANDADO DE INJUNÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Mandado de Injunção n°. 107-DF (leading case): julgamento da questão de ordem [02]
No caso em tela, um militar temporário, que contava com mais de nove anos de serviço na condição de oficial R/2, pretendia obter a suspensão do seu licenciamento do serviço ativo do Exército sob o fundamento de que não havia lei regulamentadora do § 9º, do art. 42, da Constituição Federal.
O supramencionado dispositivo dispunha, in verbis:
"art. 42(...)
§ 9º. A lei disporá sobre os limites da idade, a estabilidade e outras disposições de transferência do servidor militar para a inatividade."
O impetrante, com base nessa norma constitucional, sustentou haver uma expectativa de direito à estabilidade e, consequentemente, entendia que ele não estava obrigado a deixar as Forças Armadas.
O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, não conheceu do mandado de injunção em tela por entender que a Constituição Federal, no aludido parágrafo, não outorgou direito à estabilidade aos servidores militares, mas determinou, apenas, que a lei tratasse da matéria e fixasse os requisitos necessários para que esses servidores adquirissem o direito à estabilidade.
No entanto, cumpre ressaltar que, no julgamento dessa ação, foi levantada questão de ordem pelo seu Relator, o Ministro Moreira Alves, cuja análise se revela fundamental para a compreensão do remédio constitucional, nos primeiros anos de aplicação no âmbito da Suprema Corte.
Na supramencionada questão de ordem, o Supremo Tribunal Federal, além de solucionar as dúvidas relativas à auto-aplicabilidade do inciso LXXI, do art. 5º da Constituição Federal, fixou posição sobre a natureza do writ, bem como definiu os efeitos da decisão proferida nessa ação.
O Supremo Tribunal Federal, neste julgamento, adotou entendimento de que o mandado de injunção não autoriza o Poder Judiciário a elaborar o ato normativo faltante, para possibilitar, de imediato, o exercício do direito pelo impetrante.
A Suprema Corte sustentou, outrossim, que os efeitos da decisão proferida em mandado de injunção se limitaria, à declaração da inconstitucionalidade da omissão legislativa e à ciência da decisão ao órgão moroso para que adote as providências a fim de sanar a mencionada omissão.
Ademais, quando o remédio constitucional apresentasse como fundamento um direito constitucional oponível contra o Estado, seria possível a determinação da suspensão de processos judiciais e/ou administrativos contra o impetrante ma hipótese de perigo de danos.
Pela sua importância e por se revelar bastante elucidativa, interessa colacionar a ementa do acórdão ora em análise:
" Mandado de injunção. Questão de ordem sobre sua auto-aplicabilidade, ou não.
- Em face dos textos da Constituição Federal relativos ao mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o art. 5º, LXXI, dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ação que visa a obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote as providencias necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º, da Carta Magna), e de que se determine, se se tratar de direito constitucional oponível contra o Estado, a suspensão dos processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse a omissão inconstitucional.
-Assim, fixada a natureza jurídica desse mandado, é ele, no âmbito da competência desta Corte - que está devidamente definida pelo art. 103, I, q -, auto-executável, uma vez que, para ser utilizado, não depende de norma jurídica que p regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicável que lhe é analogicamente o procedimento do mandado de segurança, no que couber.
Questão de ordem que se resolve no sentido da auto-aplicabilidade do mandado de injunção, nos termos do voto do relator."
Nesse julgado, o Ministro Moreira Alves assinalou, em seu voto, os seguintes argumentos contrários à orientação de que o mandado de injunção seria ação constitutiva viabilizadora, em favor do impetrante, do exercício do direito subjetivo, da garantia ou da prerrogativa, quando obstado por omissão legislativa inconstitucional:
- nem sempre será possível permitir o exercício dos direitos, das garantias e das prerrogativas previstas no inciso LXXI, do art. 5º da Constituição Federal, porque, na maioria das hipóteses de ausência de norma regulamentadora, não há possibilidade de atribuir individualmente aquele exercício ao impetrante em face da inexistência de um sistema técnico instalado e em funcionamento. Não poderia o Supremo, por consequência, ou qualquer outro Tribunal competente, regulamentar a questão pela ausência de condição técnica de fazê-lo, o que implica o não julgamento da questão (non liquet), inadmissível no sistema jurídico brasileiro.
- Através deste instrumento processual, não será possível viabilizar o exercício de prerrogativas inerentes à soberania popular (referentes à iniciativa popular de lei, ao plebiscito e ao referendo), haja vista o caráter coletivo inerente a sua natureza. Não seria possível, portanto, atribuir ao mandado de injunção natureza incompatível com uma das hipóteses para a qual ele foi criado.
- Lei posterior que venha a regulamentar o direito não poderá modificar a sentença constitutiva proferida em virtude da formação da coisa julgada (preceito constitucional contido no inciso XXXVI, do art. 5º da Carta Magna).
- Como a Constituição não permite que, através da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação abstrata, com eficácia erga omnes por natureza e que se destina a defesa de interesse público maior (a defesa da Constituição Federal), o Poder Judiciário elabore norma regulamentadora com eficácia erga omnes, não é admissível que, por meio do mandado de injunção, ação de defesa de interesses particulares, seja obtida a mencionada regulamentação, sob pena de esvaziamento daquela ação de inconstitucionalidade.
- O constituinte não conferiu ao Supremo Tribunal Federal, mesmo que provisoriamente, o poder de legislar na ação direta de inconstitucionalidade por omissão por respeito ao princípio da separação dos poderes (art. 60,§4º,III, da Constituição Federal), motivo pelo qual não será possível conferi-lo a qualquer juiz ou Tribunal em mandado de injunção.
- A fixação da competência para o processamentos e julgamento do mandado de injunção em razão da pessoa (ratione personae) – Poder, órgão, entidade ou autoridade responsável pela elaboração da norma faltante – evidencia que este mandado não tem natureza constitutiva, pois não poderia ser ajuizado contra o particular que, em virtude da regulamentação do exercício do direito impetrado, teria o dever jurídico de respeitá-lo.
- Também em razão das normas de competência, é possível concluir que a aceitação da regulamentação do caso em espécie conduziria, inevitavelmente, a uma diversidade de regulamentações individuais do mesmo dispositivo constitucional.
O Supremo Tribunal Federal, portanto, nesse julgado, assentou não ser possível atribuir ao remédio constitucional em análise a natureza de ação constitutiva, entendendo não ser viável, seja com efeitos erga omnes, seja inter partes, a regulamentação do dispositivo constitucional pelo Juiz ou Tribunal.
O Poder Judiciário, segundo o julgado em análise, não poderia exercer função para a qual não está aparelhado e que não lhe foi atribuída sequer na ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Assim, no Mandado de Injunção n°. 107-3/DF, leading case, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que os efeitos obtidos na decisão do mandado de injunção seriam:
1. A declaração da inconstitucionalidade da omissão se estivesse caracterizada a mora por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade responsável pela elaboração da norma faltante;
2.Ciência da declaração proferida ao Poder, órgão, entidade ou autoridade responsável pela elaboração da norma para que adote as providências necessárias;
3.Determinação, se for o caso, da suspensão de processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse a mora inconstitucional.
Mandado de Injunção n°. 283-5-DF [03]
Neste mandado de injunção, um oficial da aeronáutica ajuizou a ação com a finalidade de obter, da Suprema Corte, norma regulamentadora destinada a disciplinar o direito assegurado no §3º, do artigo 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
O dispositivo constitucional em tela conferia reparação de natureza econômica, na forma da lei, aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica (aviação civil) em razão da Portaria Reservada do Ministério da Aeronáutica n°. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e da Portaria Reservada n°. S-285-GM5.
Essa norma constitucional determinava, além disso, que a lei regulamentadora, de iniciativa do Congresso Nacional, deveria entrar em vigor no prazo de doze meses a partir da promulgação da Constituição Federal, ou seja, 05 de outubro de 1988.
O Mandado de Injunção recebeu a seguinte ementa:
"Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessaria ao gozo do direito a reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8., par. 3., ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgação da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juízo, contra a União, sentença liquida de indenização por perdas e danos.
1. O STF admite - não obstante a natureza mandamental do mandado de injunção (MI 107 - QO) - que, no pedido constitutivo ou condenatório, formulado pelo impetrante, mas, de atendimento impossível, se contem o pedido, de atendimento possível, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra (cf. Mandados de Injunção 168, 107 e 232). 2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8., par. 3. - "Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especifica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GM5 será concedida reparação econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição" - vencido o prazo nela previsto, legitima o beneficiário da reparação mandada conceder a impetrar mandado de injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada.
3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado e a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, e dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito.
4. Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de injunção para:
a) declarar em mora o legislador com relação a ordem de legislar contida no art. 8., par. 3., ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a Presidência da Republica;
b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada;
c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença liquida de condenação a reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem;
d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniência de lei não prejudicara a coisa julgada, que, entretanto, não impedira o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável."
No julgamento dessa ação, conforme é possível verificar da simples análise da sua ementa, embora a Suprema Corte tenha mantido o entendimento quanto à natureza da ação e aos seus efeitos essenciais, não admitindo o suprimento da omissão legislativa pelo Judiciário para viabilizar a satisfação do direito reclamado de imediato, houve pequena, mas significativa, modificação do dispositivo o seu julgamento.
Com efeito, além de declarar a mora inconstitucional e ordenar que fosse dada ciência ao Poder moroso, o Supremo assinalou prazo de sessenta dias para a ultimação do processo legislativo necessário a elaboração da lei reclamada. Reconheceu, ademais, ao impetrante, no caso de persistência da omissão inconstitucional, a faculdade de ajuizar, nos termos do direito comum ou ordinário, ação de indenização pelos danos sofridos.
Com fulcro na inteligência adotada neste julgado, é indubitável que a Suprema Corte, por meio do mandado de injunção, passou a admitir que os impetrantes prejudicados buscassem, pelas vias processuais adequadas, sentença líquida de condenação à reparação de natureza econômica pelas perdas e danos sofridos em razão da omissão legislativa inviabilizadora da fruição dos direitos e garantias constitucionais.
No entanto, cumpre salientar que, ao invés da mencionada Corte arbitrar desde logo os parâmetros que norteariam o cálculo das indenizações, remeteu o impetrante a outro Juízo.
O Supremo Tribunal Federal, portanto, optou por transferir a outro órgão jurisdicional a responsabilidade de "regulamentar" o dispositivo constitucional, uma vez que caberia ao órgão jurisdicional de primeiro grau fixar os critérios para o cômputo da indenização.
É interessante ressaltar que, nesse caso, verificar-se-iam, com facilidade, as tão criticadas decisões díspares em casos similares em virtude da adoção de parâmetros diversos pelos órgãos julgadores de primeiro grau.