O presente artigo tratará de interessante aspecto abordado no julgamento de demanda específica, em que a recorrente, American Virginia, empresa fabricante de cigarros, protestava contra a penalidade de suspensão de suas atividades, em razão do cancelamento de seu registro especial, requisito fundamental para a manutenção dessa atividade empresária (artigo 1º, caput, do Decreto-Lei nº 1.593/77) [01].
Pela Ação Cautelar de nº 1.657-6, a American Virginia atacou o acórdão do Tribunal que considerou a legalidade da aplicação da penalidade de suspensão de suas atividades, fulcrada no cancelamento de seu registro especial, face ao inadimplemento sistemático da obrigação de pagar o IPI, Imposto sobre Produtos Industrializados [02].
Essa demanda, iniciada em 2006, e que até hoje produz "reviravoltas" judiciais, trouxe à tona importantes abordagens, que, caracterizadas pela marcante dialética dos argumentos apresentados pela União e pela recorrente, revelam-se campo fértil para interessante estudo jurídico. Vejamos.
Paralelamente à instituição de garantias do crédito tributário e de sanções pesadas contra o inadimplente, vem tendo destaque, no cenário tributário, medidas que intentam aplicar sanções com a finalidade de compelir, indiretamente, o contribuinte a pagar o tributo devido. Essas sanções, denominadas de "políticas" são, portanto, entraves destinados a obstaculizar ou tornar penosa a atividade econômica do contribuinte, a ponto de lhe ser mais interessante pagar o tributo que a Administração entende como inadimplido.
Para Hugo de Brito Machado, sanções políticas consistem
restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras. [03]
Tais sanções são nitidamente ilegais, posto que representam lídima repreensão do Fisco ao sujeito inadimplente, que se encontra forçado a quitar seus débitos tributários, sob pena de sofrer pena capital.
Entende-se que qualquer restrição que implique o cerceamento de atividades lícitas é inconstitucional, já que contraria o disposto no inciso XIII do artigo 5º e parágrafo único do artigo 170, ambos da Carta Federal [04].
O Supremo Tribunal Federal editou três súmulas acerca desse tema, com o seguinte teor:
a) Súmula nº 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo;
b) Súmula nº 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos; e
c) Súmula nº 547: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
Segundo a defesa daquela sociedade empresária na citada Ação Cautelar, as sanções políticas representam grave violação à garantia constitucional do devido processo legal, já que sua imposição revela a opção do Poder Público, tomado em seu aspecto largo, pela não propositura da ação executiva fiscal, meio idôneo e legal (Lei nº 6.830/80) para a efetiva cobrança de tributos.
Além de configurar forma de retaliação contra o contribuinte inadimplente, as sanções políticas seriam, sob essa ótica, flagrantemente inconstitucionais também porque:
a)acarretam ilícita restrição ao direito do sujeito passivo de exercer atividade econômica, bem como qualquer trabalho, ofício ou profissão, tal qual garante o parágrafo único do artigo 170 e o inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal;
b) consistem, sob outro ângulo, grave violação ao devido processo legal, comprometendo o contraditório e ampla defesa do contribuinte, posto que sua imposição é atribuída por autoridade diversa daquela que seria competente para apreciar a legalidade ou não da exigência do tributo.
A respeito desse aspecto, Hugo de Brito Machado Segundo assevera que:
A verdade é que, a menos que se queira apenas que a Fazenda possa tomar generalizadamente providências que hoje o judiciário considera ilegais, deve-se reconhecer a completa desnecessidade de se transferir a execução fiscal para a esfera administrativa. Todas as providências destinadas à sua celeridade e ao seu aperfeiçoamento podem ser tomadas mantendo-a no âmbito judicial
Em vez de aparelhar os órgãos da administração fazendária (que hoje não têm estrutura e tampouco pessoal para conduzir execuções), poder-se-ia aparelhar os órgãos do Poder Judiciário. A solução correta não parece ser permitir o definhamento deste importante poder, para então se o desacreditar e tirar de seu controle o instrumento de cobrança (que às vezes é arbitrária) de tributos. Se a Fazenda sabe onde está o devedor, e onde estão os bens (o que será essencial para que possa realizar a execução na via administrativa), pode levar essas informações ao Juiz, que certamente tomará as mesmas providências que ela, Fazenda, tomaria, a menos que as considere ilegais. Será esse o verdadeiro propósito da pretendida reforma? [05]
c) há brutal desproporção entre os meios (coerção indireta) utilizados para atingir o fim (pagamento do tributo).
Sobre a desproporcionalidade entre os meios e os fins, oportuna a leitura dos votos dos Ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes, que no julgamento do Recurso Especial 413.782/SC, observaram, respectivamente, que:
A meu ver, sem dúvida nenhuma, é evidente a restrição, incompatível com as súmulas invocadas, não apenas a de nº 547, mas também as de nºs 70 e 323, as quais tinham por suporte as normas do art. 141, § 14, da Constituição de 1946, e do art. 150, § 23, da Constituição de 1967, que enunciavam exatamente o que consta agora do art. 5º, inc. XIII, e 170, parágrafo único, da Carta atual. Não se trata aqui de aplicar as súmulas, mas aplicar o princípio constitucional que subjaz à motivação das súmulas. Noutras palavras, como bem antecipou o Ministro Gilmar Mendes, a ofensa é ao princípio da proporcionalidade, porque o Estado se está valendo de um meio desproporcional, com força coercitiva, para obter o adimplemento de tributo". [06]
Já no sentido da adequação, até poderia haver uma adequação entre meios e fins, mas certamente não passaria no teste da necessidade, porque há outros meios menos invasivos, menos drásticos e adequados para solver a questão. Por outro lado, é claro que a mantença deste modelo pode inviabilizar, conforme Vossa Excelência também destacou, o próprio exercício de uma lícita atividade profissional da recorrente [07].
Para Hugo de B. M. Segundo, o fechamento do estabelecimento:
(...) implica desproporcional violação ao princípio da livre iniciativa, assegurado não só aos concorrentes, mas também àquele acusado de inadimplemento e vítima do compulsório encerramento de suas atividades. Ainda que, com ela, se consiga eficazmente cobrar tributo, prevenindo assim supostos abalos à livre concorrência, a ordem jurídica oferece outros caminhos para se chegar a esse mesmo fim. A medida, portanto, embora talvez seja adequada, é certamente, desnecessária para realizar o fim a que se destina. [08]
O STF editou três súmulas [09], a fim de decretar a inconstitucionalidade da imposição desse tipo de sanção, que dá meios para que a Administração, suprimindo inteiramente o acesso ao Judiciário, "faça justiça com as próprias mãos".
Em que pese o exposto, não se deve confundir o cancelamento do registro especial da empresa American Virginia como imposição de sanção política com escopo meramente arrecadatório. Os ministros julgadores encararam a penalidade de cancelamento do registro especial da sociedade empresária como um "efeito de inidoneidade manifesta por descumprimento reiterado de obrigação tributária principal" [10], dadas as particularidades que envolvem a atividade tabagista.
Assim, considerando-se os efeitos substancialmente danosos à saúde humana, assim como a consequente exigência de alocação de vultosas quantias por parte do Estado para custear o sistema de saúde pública, que recebem milhares de pessoas acometidas pelos malefícios causados pelo consumo do cigarro, entende-se o motivo que compele o mesmo a deter maior controle da atividade tabagista, seja impondo pesada tributação, seja condicionando sua prática ao cumprimento de requisitos específicos, sob pena de imposição imediata de sanções.
Face ao traço nocivo do consumo do cigarro, considera-se que a sua produção é atividade meramente tolerada/permitida pelo Estado, que, para aceitar sua prática, impõe uma série de condições singulares, tal qual o adimplemento das obrigações tributárias principais ou acessórias, como prevê o artigo 2º, II, do Decreto-Lei nº 1.593/77. Isso justifica a alegada "especialidade" da atividade tabagista.
Deste modo, entenderam os ministros que as súmulas do STF não se aplicam ao caso concreto apresentado, uma vez que as mesmas se referem a empresas regidas por regime geral, não pelo regime especial, como é o caso da American Virginia, que fabrica produto extremamente danoso à saúde humana. O Poder Público, condicionando o exercício da sua atividade, não intenta cobrar tributo, mas sim manter o equilíbrio do setor tabagista, face à seletividade do IPI.
A sanção política no presente caso, portanto, inexiste, haja vista estarem presentes, na imposição da penalidade de cancelamento do registro da empresa, os requisitos da:
a) finalidade: em vista da preservação: da livre concorrência, instituída pelo artigo 170, IV, do estatuto constitucional, que consiste em princípio que deve ser observado no campo da atividade econômica; do artigo 174 da Constituição Federal, que imputa ao Estado a função de fiscalização da atividade econômica; do § 4º do artigo 173 da CF, que recomenda que a lei reprima o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros e do artigo 196 da Carta Política impõe ao Estado brasileiro o poder-dever de proteger a saúde e a segurança da população, o que autoriza o mesmo a tomar medidas necessárias ao atendimento de tal missão; na seara tributária, buscou-se atender os postulados da isonomia (CF, artigo 150, IV) e da capacidade contributiva (CF, artigo 145, § 1º) e quanto ao IPI, imposto em foco, merece ser analisado seu traço de extrafiscalidade e;
b) razoabilidade: que se biparte em necessidade ("em setor marcado pela sonegação de tributos, falsificação do produto, o aproveitamento de técnicas capazes de facilitar a fiscalização e a arrecadação, é uma exigência indispensável"), adequação ("o registro especial, sob condição de regularidade fiscal, é específico para a sua destinação, isto é, o controle necessário da fabricação de cigarros") e proporcionalidade ("não há excesso, pois a prestação limita-se ‘ao suficiente para atingir os fins colimados") [11].
A manutenção do registro especial da empresa tabagista conduziria a uma realidade iníqua, ilegal e, acima de tudo, inconstitucional, se tomados os valores consagrados no âmbito da Carta Maior, afinal, já que a empresa não cumpria suas obrigações tributárias (sua dívida estava estimada em cerca de R$ 1.000.000.000,00 – um bilhão de reais!) e contribuía, com isso, para instaurar situação anti-isonômica em relação aos demais agentes do mercado.
Vê-se, portanto, que a decisão do STF, nesse caso específico, não poderia ser diferente, tendo em vista o atendimento do interesse público (lato sensu) que, pela manutenção das atividades da empresa American Virginia, vinha sendo permanentemente violado. A saúde pública, a isonomia tributária e a livre concorrência foram os baluartes considerados pela Corte julgadora, que induziram o entendimento pela manutenção do fechamento da empresa em tela.
O entendimento contrário, certamente, contribuiria para a institucionalização da mais legítima iniqüidade, tendo em vista os interesses das empresas concorrentes da American Virginia, bem como da população brasileira como um todo. Louvável, portanto, a decisão adotada pela Corte Suprema, já que, como bem reproduziu o ministro Eros Grau em seu voto, citando o Barão de Itararé, "restaure-se a legalidade ou nos locupletemos todos".
Notas
- Art. 1º A fabricação de cigarros classificados no código 2402.20.00 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto nº 2.092, de 10 de dezembro de 1996, será exercida exclusivamente pelas empresas que, dispondo de instalações industriais adequadas, mantiverem registro especial na Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)
- Art. 2º O registro especial poderá ser cancelado, a qualquer tempo, pela autoridade concedente, se, após a sua concessão, ocorrer um dos seguintes fatos: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)
- Sanções políticas no Direito Tributário in Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, nº 30.
- CF, artigo 5º, inc. XIII: "É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".
- FERRAZ, Roberto, coordenador [et alli]. Princípios e limites da tributação 2: os princípios da ordem econômica e a tributação. 1ª Ed. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 415.
- Recurso Extraordinário nº 413.782-8/SC.
- Idem.
- FERRAZ, Roberto (coordenador). Op. Cit.p.417
- Súmulas nº 70, 323 e 547, já transcritas.
- Trecho do voto do Ministro Carlos Britto na AC nº 1657-MC/RJ.
- Tercio Sampaio Ferraz Junior, citado por Min. Cezar Peluzo, em seu voto na Ação Cautelar.
(...)
II - não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal; (Redação dada pela Lei nº 9.822, de 1999).
CF, artigo 170, parágrafo único: "É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei".