1. Introdução
A Emenda Constitucional n° 45, de 30 de dezembro de 2004, promoveu importantes alterações no cotidiano da Justiça Militar estadual ao conferir-lhe jurisdição cível. A inclusão da matéria cível, na competência da Justiça Militar, provocou importante mudança de paradigma, desafiando os operadores do Direito a vislumbrar os novos problemas cujo julgamento foi conferido a esta Justiça especial. Por outro lado, tal alteração impõe refletir sobre a característica especial das Justiças militares e a distinção existente entre a competência da Justiça Militar da União e dos Estados.
Cabe observar que a Justiça Militar é uma Justiça especial porque sua competência é determinada por matéria especial. Não se trata de competência para julgar pessoas especiais, os militares, pois tal concepção tornaria a Justiça Militar uma Justiça de Exceção. A Justiça Militar, seja na esfera criminal ou cível, foi concebida para julgar determinadas matérias que são consideradas especiais.
O texto pretende expor algumas das novas questões que agora desafiam a compreensão dos operadores do Direito Militar no contexto de sua competência cível.
2. Competência restrita às ações contra atos disciplinares
A competência cível da Justiça Militar Estadual está prevista no § 4º do art. 125 da Constituição Federal. O referido dispositivo constitucional dispõe que:
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (grifei)
De maneira expressa, o dispositivo constitucional estabelece que a competência cível da Justiça Militar é restrita às ações judiciais contra atos disciplinares militares. Os atos disciplinares a que se refere a Constituição são atos administrativos que possuem natureza peculiar, e não se pode entender que qualquer ato administrativo que envolva um militar seja, por si só, de natureza disciplinar.
Pode-se aferir do sistema normativo que os atos disciplinares militares são aqueles que envolvem a preservação da disciplina militar, que a Constituição Federal define como pilar organizacional das instituições militares em seu art. 42.
Conforme o art. 14, § 2º da Lei nº 6.880/80 - Estatuto dos Militares da União:
Art. 14...
§ 2º Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.
Para as instituições Militares do Estado de Minas Gerais, a Lei Estadual nº 14.310/2002 define os parâmetros que permitem entender o que seja disciplina militar em seu artigo 6º, § 2º. Tal dispositivo está assim redigidos:
Art. 6° – A hierarquia e a disciplina constituem a base institucional das IMEs.
(...)
§ 2° – A disciplina militar é a exteriorização da ética profissional dos militares do Estado e manifesta-se pelo exato cumprimento de deveres, em todos os escalões e em todos os graus da hierarquia, quanto aos seguintes aspectos:
I – pronta obediência às ordens legais;
II – observância às prescrições regulamentares;
III – emprego de toda a capacidade em benefício do serviço;
IV – correção de atitudes;
V – colaboração espontânea com a disciplina coletiva e com a efetividade dos resultados pretendidos pelas IMEs.
A moderna doutrina define a disciplinacomo sendo o conjunto de normas de conduta, constituído por direitos e deveres, que os militares devem observar no cumprimento do serviço e, em casos limitados, fora dele. (CARO, 1990, p. 36)
O controle da disciplina, por sua vez, está intimamente ligado ao poder hierárquico, que confere poderes de mando aos superiores em relação aos subordinados. Esclarece o prof. José Carvalho dos Santos Filho que:
"A disciplina funcional resulta do sistema hierárquico. Com efeito, se aos agentes superiores é dado o poder de fiscalizar as atividades dos de nível inferior, deflui daí o efeito de poderem eles exigir que a conduta destes seja adequada aos mandamentos legais, sob pena de, se tal não ocorrer, serem os infratores sujeitos às respectivas sanções. Disciplina funcional, assim, é a situação de respeito que os agentes da Administração devem ter para com as normas que os regem, em cumprimento aos deveres e obrigações a eles impostos". (2005, p. 48-49)
O poder de mando conferido aos superiores hierárquicos da estrutura militar se justifica pela necessidade da pronta intervenção para a preservação da disciplina. Cabe, primeiramente, à autoridade administrativa militar manter a disciplina e evitar que seus subordinados se desviem dos objetivos institucionais das IMEs.
O ato ilícito praticado por militar, no exercício de suas funções, não pode ser considerado um ato disciplinar. O desvio de finalidade do ato praticado pelo militar caracteriza um ato de indisciplina e não um ato disciplinar. O ato disciplinar é aquele emanado da autoridade administrativa para evitar ou responsabilizar os atos de indisciplina.
No entanto, é necessário compreender que a postura da Administração militar frente ao ato de indisciplina praticado por servidor militar constitui manifestação concreta do poder disciplinar. E tal manifestação disciplinar está sujeita ao controle judicial.
Vale observar que a previsão constitucional para o ato disciplinar da Administração não se refere somente aos atos administrativos comissivos. Se a indisciplina do agente público pode ser caracterizada pela conduta omissiva daquele que viola o dever jurídico de fazer alguma coisa, o ato disciplinar da Administração também pode se caracterizar pela omissão das providências necessárias a preservação da disciplina. A omissão da autoridade militar em tomar as devidas providências para impedir a continuidade do ilícito e responsabilizar o militar indisciplinado caracteriza concreta manifestação disciplinar do poder público. A postura administrativo-disciplinar omissiva da autoridade militar pode comprometer a missão institucional da IME e ainda caracterizar conduta autônoma de indisciplina desta autoridade. Não se pode compreender a competência da Justiça Militar estadual com base, unicamente, na literalidade do disposto no § 4° do art. 125 da Constituição Federal. É necessário compreender o ato disciplinar como manifestação do poder público no exercício de seu poder disciplinar.
Se a competência cível da Justiça Militar estadual é vinculada ao exame das ações propostas contra os atos disciplinares, não é razoável que seja restrita ao exame da postura administrativa comissiva. Por que razão teria o constituinte conferido competência à Justiça Militar estadual para julgar os atos comissivos da autoridade administrativa militar e à Justiça Comum os atos omissivos, em matéria de disciplina? Não há explicação racional que justifique tal distinção. Certamente, a competência da Justiça Militar abrange tanto as manifestações comissivas quanto as omissivas da autoridade administrativa militar, no que diz respeito à preservação da disciplina.
Da mesma forma, uma ação disciplinar comissiva que se mostre incapaz de produzir o efeito prático de impedir a continuidade do ilícito e preservar a disciplina constitui manifestação disciplinar da Administração. A manifestação disciplinar ineficiente também pode ser objeto de questionamento judicial por meio de ação civil pública.
Por fim, não se pode entender que o ato disciplinar seja somente aquele que impõe sanção disciplinar ao militar que comete transgressão disciplinar. Ato disciplinar é gênero do qual o ato punitivo é espécie. Se o constituinte derivado pretendesse limitar a competência da Justiça Militar estadual ao julgamento de ações que visassem anular atos administrativos punitivos teria dado outra redação ao § 4º do art. 125 da Constituição Federal. Nesse sentido, cabe observar a redação proposta pela PEC n° 358/2005 ao art. 124 que defere à Justiça Militar da União apenas o controle judicial sobre os atos punitivos. A redação proposta para a emenda constitucional é a seguinte:
Art. 124. À Justiça Militar da União compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei, bem como exercer o controle jurisdicional sobre as punições disciplinares aplicadas aos membros das Forças Armadas.
Portanto, todas as ações civis que visem discutir as manifestações do poder disciplinar são da competência da Justiça Militar estadual.
Essas preliminares considerações evidenciam que o primeiro desafio dos operadores da Justiça Militar estadual é consolidar a noção jurídica de ato disciplinar militar. Certamente, tratando-se de conceito essencialmente normativo, muitas discussões ainda serão desenvolvidas até que se tenha a noção por consolidada. Mas, já se pode delinear algumas discussões que não estão afetas à competência da Justiça Militar estadual.
2.1 Atos Administrativos de Controle da Legalidade
A experiência dos primeiros processos na Justiça Militar mineira evidenciou a necessidade de fazer distinção entre os atos disciplinares militares e os atos de controle da legalidade dos atos administrativos praticados pela Administração militar. Segundo a previsão constitucional, não é da competência da Justiça Militar estadual processar e julgar ações que visem discutir atos administrativos de controle da legalidade.
O vício de legalidade do ato administrativo impõe a sua invalidação, seja pelo Poder Judiciário ou pela própria Administração. A Administração, quando perceber o vício, deve invalidar o ato administrativo de ofício. Tal medida decorre do princípio constitucional da legalidade, que impõe à administração o dever de controlar a conformidade de seus atos com a lei e caracteriza exercício de autotutela.
O controle da legalidade dos atos da Administração não se confunde com o controle da disciplina dos militares no exercício de suas funções. Nos atos de controle da legalidade, não se discute a prática de qualquer transgressão disciplinar que possa provocar a reação da Administração militar em medida de controle disciplinar ou qualquer outro aspecto do poder disciplinar. Portanto, não são da competência da Justiça Militar as ações que visem discutir os atos administrativos de mero controle de legalidade.
O fato de que o ato revisto possa prejudicar a situação jurídica de quem esteja atualmente exercendo funções militares não confere ao ato de controle da legalidade a natureza disciplinar, ou mesmo direito adquirido ao apelado. Mesmo após a entrada em exercício nas funções militares, pode a Administração rever os seus atos em face do controle da legalidade. Nesse sentido, a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal dispõe que "a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos ...".
Vale ainda observar que, no Estado de Minas Gerais, a Lei Estadual nº 14.184/2002, em seu art. 65, estabelece prazo de cinco anos, a contar da data em que o ato administrativo irregular foi praticado, para que a Administração exerça o controle da legalidade de seus próprios.
A doutrina e jurisprudência mais tradicional sustentaram que os atos de controle da legalidade, por não se fundamentarem em infração disciplinar, prescindem de observar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (STF – RE nº 247399/SC e no RE nº 213513/SP). No entanto, atualmente, tem prosperado o entendimento de que, quando estiverem em jogo interesses pessoais, contrários à invalidação do ato, deve-se observar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Nesses casos, antes da invalidação do ato administrativo, é necessário conferir ao interessado a possibilidade de se manifestar em favor da manutenção do ato. (SANTOS FILHO, 2005, p. 135-136) Seguindo esta orientação, o Supremo Tribunal Federal recentemente se manifestou no sentido de que "a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração do processo administrativo que enseja a audição daqueles que terão modificada situação jurídica já alcançada." (RE nº 158.543-9/RS) Esta, sem dúvida, é a posição mais correta.
2.2 Atos de Ordenação de Concursos Públicos
No exercício do controle da legalidade ou autotutela da Administração, avulta em importância os atos administrativos relativos a concursos públicos. É comum a Administração excluir militares, que estão em cursos de formação, diante da descoberta da prática de atos que revelem sua inidoneidade moral. Atos praticados pelo militar antes de seu ingresso na instituição são analisados sob a ótica da satisfação dos requisitos de concurso público e, após processo administrativo, ocorre a exclusão do militar.
Esses casos, evidentemente, não são da competência da Justiça Militar estadual. A verificação da satisfação dos requisitos previstos em edital de concurso por candidato não se insere na esfera do Poder Disciplinar porque não existe relação hierárquica entre candidato e agente da Administração Pública militar. Se a disciplina militar é a exteriorização da ética funcional dos militares, não se pode cogitar ética funcional antes que se possa caracterizar o início do exercício das funções militares. A questão relativa ao atendimento dos requisitos para o ingresso na carreira militar não se refere à ética funcional, posto que ainda não houve o exercício de qualquer função militar. O candidato em concurso público para ingresso nas instituições militares ainda não é militar, não está inserido em nenhum escalão ou grau de hierarquia e não se sujeita às regras de disciplina militar.
Portanto, qualquer discussão sobre as normas para a realização de concurso público e o seu atendimento por candidatos deve ser levada a conhecimento da Justiça Comum.
2.3 Atos de avaliação de estágio probatório
No exercício da autotutela, também merecem destaque os atos administrativos relativos à avaliação de estágio probatório de militar. Da mesma forma que os atos de controle sobre os requisitos para o ingresso nas instituições militares, por não se relacionar com qualquer dos aspectos de exercício do poder disciplinar, as questões relativas ao estágio probatório não são da competência da Justiça Militar estadual.
O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente ressaltando a distinção existente entre os atos disciplinares militares e os atos administrativos que não afetam a disciplina das corporações militares, para definir a competência da Justiça Comum para conhecer e julgar ações relativas ao estágio probatório de militares. Nesse sentido, a decisão sobre o Conflito de Competência nº 54.553/SP, cujo relator foi o eminente Ministro Nilson Naves:
1. O que compete à Justiça Militar estadual é processar e julgar as ações judiciais contra atos disciplinares militares (EC nº 45/04).
2. Não lhe compete, em conseqüência, ação contra ato administrativo, na qual se alega achar-se a exoneração em estágio probatório viciada por ilegalidade e abusividade, e na qual, também em conseqüência, pleiteia-se reintegração [...]. STJ. CC 54.533-SP. Relator: Nilson Naves. Brasília, acórdão de 26 out. 2005. Diário da Justiça, Brasília, 06 fev. 2006. Seção 1, p. 196.
Importante ressaltar que o entendimento de que a Justiça Militar Estadual é incompetente para julgar causas relativas a estágio probatório é tão pacífico no STJ, que os conflitos de competência não são mais decididos por decisão colegiada, e sim por meio de decisões monocráticas, conforme se pode perceber da seguinte decisão, de lavra do Exmo. Ministro Felix Fischer e proferida nos autos do Conflito de Competência n° 062.189/SP, a qual transcrevo:
DECISÃO
Cuida-se de conflito negativo de competência estabelecido entre o Juízo da 2ª Auditoria Militar de São Paulo, suscitante, e o Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, suscitado, em ação na qual a autora, Policial Militar Temporário, pretende a sua reintegração no quadro funcional da Polícia Militar do Estado do São Paulo em razão de ter sido exonerada do cargo sob a justificativa de não ter logrado aprovação no estágio probatório.
O Juízo suscitado declinou de sua competência, ao argumento de que a pretensão do autor enquadra-se em demanda judicial contra atos disciplinares militares, atribuída à justiça militar em razão da Emenda Constitucional nº 45/2004.
Por seu turno, o Juízo suscitante (fls. 135/136) entendeu que a exoneração da autora não se deu em virtude de ato punitivo disciplinar, mas sim em conseqüência de não preencher os requisitos do estágio probatório, razão pela qual falece competência à justiça militar para o feito.
É o relatório.
Decido.
Pelo que se tem dos autos, a autora pretende a reintegração no quadro da Polícia Militar de São Paulo alegando que foi ilegal a sua reprovação no estágio probatório e conseqüente exoneração.
Esta Corte já decidiu que falece competência à justiça militar para apreciar feitos relativos a reintegração de pessoal que não diga respeito à exoneração decorrente de punições disciplinares.
Nesse sentido:
"JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL (COMPETÊNCIA). ATO ADMINISTRATIVO (EXONERAÇÃO). REINTEGRAÇÃO (PEDIDO).
1. O que compete à Justiça Militar estadual é processar e julgar as ações judiciais contra atos disciplinares militares (EC nº 45/04).
2. Não lhe compete, em conseqüência, ação contra ato administrativo, na qual se alega achar-se a exoneração em estágio probatório viciada por ilegalidade e abusividade, e na qual, também em conseqüência, pleiteia-se reintegração.
3. Conflito conhecido, declarada a competência do suscitado" (CC 54.553-SP, 3ª Seção, Rel. Min. Nilson Naves, DJU de 06.02.06)
No mesmo sentido: CC nº 054.520, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 07.03.06; CC nº 056.968, Rel. Min. Felix Fischer, DJU de 27.03.06; CC nº 048.694, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 19.10.05.
Ante o exposto, conheço do conflito e declaro competente para julgamento do feito o Juízo Comum Estadual, ora suscitado. (DJ 22.06.2006).
Além das decisões monocráticas citadas pelo ilustre Ministro Felix Fischer, cito, ainda, as decisões monocráticas proferidas nos conflitos negativos de competência nºs 056.945, 054.567, 58.876, 48.854 e 54.521.
2.4 Movimentação de militares e estratégias para a melhor eficiência
A experiência da Justiça Militar mineira registra algumas ações que visam ao reconhecimento do direito do militar de permanecer em determinada unidade de lotação. O entendimento consolidado no Tribunal é no sentido de que a movimentação de militares de uma para outra unidade de lotação decorre de exercício de poder discricionário da Administração. Os militares não gozam do direito à inamovibilidade e a natureza dos serviços prestados pelas instituições militares impõe a possibilidade de rápida mobilização de efetivos.
A princípio, a movimentação de efetivos se opera em razão dos interesses do serviço. Contudo, em alguns casos, tais interesses se fundamentam em conveniência da disciplina (art. 175 da Lei Estadual n° 5.301/1969). Se a movimentação ocorrer em razão de determinada estratégia de combate à criminalidade, como, por exemplo, aumentar o efetivo de militares em determinada localidade, em que os índices de criminalidade sejam maiores, não se verifica qualquer aspecto do exercício do poder disciplinar e a competência para o exame das ações judiciais que visem à invalidação dos atos administrativos pertinentes é da Justiça Comum.
As estratégias de combate à criminalidade ou relacionadas à defesa civil podem ser questionadas em juízo, sob o prisma do Princípio Constitucional da Eficiência, por meio de ações coletivas. Entretanto, a defesa do direito fundamental à segurança em aspectos que não se relacionem com a disciplina não pode ser exercida perante a Justiça Militar.
Se a movimentação de militares decorrer de interesses relacionados à conveniência da disciplina, o ato administrativo possui natureza disciplinar e compete à Justiça Militar o exame das ações judiciais que visem à invalidação dos respectivos atos.
O exame sobre a validade jurídica do ato administrativo de movimentação de militar de uma unidade de lotação para outra, com base na conveniência da disciplina, ordinariamente, é levada a conhecimento do Poder Judiciário por meio de ações individuais. O argumento mais utilizado para pleitear a invalidação do referido ato de movimentação é que o mesmo constitui verdadeira sanção disciplinar e sua aplicação exige observar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
A possibilidade de movimentação de efetivos é uma característica inerente aos serviços públicos prestados pelas instituições militares. Ainda que fundamentada em conveniência da disciplina, não pode ser considerada como sanção disciplinar. Nenhum militar pode ser considerado punido pelo simples fato de ter sido removido de uma unidade de lotação para outra. Cabe lembrar que, em muitos casos, o militar também é transferido sem que haja qualquer indicação de conveniência da disciplina. Em outros, a remoção em decorrência da conveniência da disciplina se explica pela liderança e bom exemplo que o militar conserva junto à tropa. Em qualquer caso, a movimentação não caracteriza sanção disciplinar e, por isso, não há que se falar em contraditório ou ampla defesa. Seria mesmo um manifesto absurdo sustentar a necessidade de instauração de processo administrativo disciplinar antes de levar a efeito qualquer movimentação de efetivos.