SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. DIREITO DE AÇÃO E CONDIÇÕES DA AÇÃO; 2. A DEFESA DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS; 3. LEGITIMIDADE: SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL; 4. INTERESSE NECESSIDADE: USO DA VIA JURISDICIONAL; 5. CONCLUSÃO; 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
Na pós-modernidade, os direitos difusos e coletivos ganharam notoriedade, com a crescente massificação da sociedade, com a padronização de comportamentos e com o acúmulo de questões que se repetem, numa onda de longa propagação que, descendo às camadas menos favorecidas, toma dimensões gigantescas.
O agrupamento das pessoas em classes ou categorias de trabalhadores, compondo sociedades, associações e sindicatos, impulsionou o Poder Judiciário, inicialmente, para a especialização da Justiça do Trabalho, na solução dos conflitos de interesses coletivos, nestas ações, as pretensões de certa categoria profissional eram contestadas por outra categoria econômica.
Posteriormente, a complexidade da sociedade pós-moderna deixou evidente a existência de direitos difusos, disseminados em áreas e temas de amplo espectro social, tais como meio ambiente e a qualidade de vida, direito à cidade e ao bem estar urbano, proteção do consumidor, gestão da coisa pública, direitos humanos, defesa de etnias ou minorias sociais, patrimônio cultural, dentre outros.
Este artigo trata de aspectos processuais que se apresentam no exercício do direito de ação, particularmente quando se busca a tutela de direitos difusos e coletivos. Serão abordadas duas das condições da ação: legitimidade ad causam e interesse de agir.
1. DIREITO DE AÇÃO E CONDIÇÕES DA AÇÃO.
O direito de ação é um poder conferido ao cidadão pelo Estado moderno, que reservou para si o exercício da função jurisdicional, assim, a ação é o instrumento que viabiliza ao cidadão levar uma demanda até aos órgãos judicantes. Para acionar o direito ao exercício da função jurisdicional, é necessário provocar o Poder Judiciário através do exercício do direito de ação: "Somente o exercício do direito de ação pode ser condicionado (a demanda), jamais o direito de ação, constitucionalmente garantido e decorrente do direito fundamental à inafastabilidade." [01]
O princípio do devido processo legal é o alicerce que sustenta o direito de ação através de sua força constitucional e dimensão processual que garantem a todos o acesso à justiça, o contraditório e a ampla defesa, o juiz natural, a paridade de armas processuais, a decisão judicial fundamentada e o direito aos recursos disponíveis.
Essa visão constitucional do direito processual mostra que o direito de ação está contido no núcleo de direitos fundamentais:
A análise do nosso "modelo constitucional" revela que todos os "temas fundamentais do direito processual civil" só podem ser construídos a partir da Constituição. E diria, até mesmo: devem ser construídos a partir da Constituição. Sem nenhum exagero, é impensável falar-se em uma "teoria geral do direito processual civil" que não parta da Constituição Federal, que não seja diretamente vinculada e extraída dela, convidando, assim, a uma verdadeira inversão do raciocínio useiro no estudo das letras processuais civis. O primeiro contato com o direito processual civil se dá no plano constitucional e não no do Código de Processo Civil que, nessa perspectiva, deve se amoldar, necessariamente, às diretrizes constitucionais. [02]
Se o direito de ação é importante para a esfera do particular, muito mais relevante é assegurar a sua existência no direito processual coletivo, pela dimensão e importância das questões que atingem grupos sociais ou populações, pelo atendimento a um só tempo de várias demandas que guardam semelhanças, para permitir uma análise única e por economia processual. Assim, a doutrina estabeleceu o Direito Processual Coletivo, como:
A análise dos princípios gerais do direito processual, aplicados aos processos coletivos, demonstrou a feição própria e diversa que eles assumem, autorizando a afirmação de que o processo coletivo adapta os princípios gerais às suas particularidades. Mais vistosa ainda é a diferença entre os institutos fundamentais do processo coletivo em comparação com os do individual. Tudo isso autoriza a conclusão a respeito do surgimento e da existência de um novo ramo do Direito Processual, o Direito Processual Coletivo, contando com princípios revisitados e institutos fundamentais próprios e tendo objeto bem definido: a tutela jurisdicional dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. [03]
No ordenamento jurídico brasileiro adotou-se a Teoria Eclética da Ação, para a qual o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da demanda, desde que esta preencha as condições da ação. Essa concepção é resultado do trabalho de Enrico Tullio Liebman que elegeu como condições da ação: a legitimidade ad causam, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. [04]O art. 267,VI do Código de Processo Civil determina que a falta de qualquer das condições da ação acarreta a extinção do processo sem julgamento do mérito.
Quando se diz que todos têm direito ao pronunciamento dos juízes sobre suas pretensões, esse todos não significa que qualquer pessoa o tenha, em qualquer circunstância (Liebman). A tendência à universalização da tutela jurisdicional é refreada pela legítima conveniência de impedir a realização de processos sem a mínima condição de produzir algum resultado útil ou predestinados a resultados que contrariem regras fundamentais da Constituição ou da própria lei. [05]
1.1 - LEGITIMIDADE PARA AGIR / AD CAUSAM
A jurisdição é inerte [06] e o Estado, que detém a função jurisdicional, somente irá movimentar o aparelho judiciário se preenchidas, previamente, as condições da ação. O Estado, antes de pronunciar-se sobre o mérito da questão, verificará, em tese, se é possível essa manifestação.
Dentre as condições exigidas, a ação deverá apresentar, como requisito para sua validade, a legitimidade para agir. Isto significa que, a parte faz a afirmação de que é titular de um direito que merece ser tutelado, posto que lesionado ou está sob ameaça de lesão e o juiz verifica se o autor é titular do direito. A legitimidade para agir investiga o elemento subjetivo da demanda – os sujeitos da ação ou a titularidade ativa e passiva.
Dentro da extensa classificação da legitimidade ad causam, distingue-se, dentre outras, duas situações:
- legitimação ordinária: ocorre quando alguém ingressa em juízo procurando obter tutela para um direito próprio, neste caso, há coincidência entre as figuras das partes do processo com os sujeitos da relação jurídica levada a juízo;
- legitimação extraordinária: ocorre quando alguém defende em nome próprio direito alheio, neste caso, as partes do processo não são, exatamente, os titulares da relação jurídica, por isto, diz-se legitimação anômala ou substituição processual.
A legitimação extraordinária possui requisitos que devem ser preenchidos para seu exercício:
- deve ter caráter excepcional e deve estar autorizada por lei, conforme o art.6° do Código de Processo Civil;
- o legitimado extraordinário ou substituto processual é parte no processo e fica submetido ao regime jurídico do sujeito processual;
- a substituição processual pode ocorrer em qualquer dos polos (ativo/passivo);
- a coisa julgada alcança apenas o patrimônio do substituído, embora o substituto fique submetido ao que foi decidido;
- o substituto processual não tem poderes de disposição do direito material discutido. [07]
É importante distinguir a substituição processual, a sucessão processual e a representação processual, posto que envolvem alterações nas partes do processo e/ou sujeitos da relação jurídica na defesa de direito próprio ou alheio:
- Substituição processual é situação em que pessoa física ou jurídica ingressa em juízo defendendo em nome próprio, o direito alheio, devido a permissão constitucional ou infraconstitucional;
- Sucessão processual é troca de sujeitos no processo devido a uma mudança subjetiva na relação jurídica processual;
- Representação processual é situação processual em pessoa física ou jurídica, que não é parte, está em juízo defendendo em nome alheio, direito alheio.
1.2 – INTERESSE DE AGIR
No âmbito da ação, o interesse é entendido de modo amplo como interesse processual, que é formado pelo interesse de agir, pelo interesse de recorrer, pelo interesse de produzir provas e outros interesses que moverão o processo até sua conclusão. A doutrina dá ênfase ao interesse de agir, tal como foi destacado por Liebman, analisando o caso concreto para verificar se estão evidentes o interesse-necessidade e o interesse-adequação.
Se há interesse-necessidade no ajuizamento da demanda, então, a providência jurisdicional é considerada imprescindível para a solução do conflito, em que há uma obrigação a cumprir e que não poderia ser resolvido por outra via.
Se há interesse-adequação entre a demanda e o procedimento escolhido pela parte para levar a questão para análise do Poder Judiciário, então, o procedimento foi corretamente selecionado para solução da demanda.
É conveniente lembrar nesta oportunidade que, há previsão legal de indeferimento da petição inicial (CPC, art. 295, V), para os casos de seleção inadequada do tipo de procedimento adotado pelo autor. Neste caso, a regra é pelo indeferimento, porém, não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal.
2. A DEFESA DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS.
O risco introduzido na sociedade pela era industrial, que já apresentava um crescimento desenfreado desde sua gênese, tornou-se uma fonte de conflitos, porque confronta as vantagens advindas dos produtos industrializados colocados à disposição das classes mais abastadas com as perdas irreversíveis e os riscos sobre o meio ambiente, que atingem, principalmente, as classes mais pobres. Há uma transferência dos riscos, das perdas, dos resíduos da produção e dos problemas ambientais para as periferias dos grandes centros produtores, gerando bolsões de miséria e lixo industrial.
Hoje está comprovado que os grandes avanços industriais, que eram motivo de orgulho para seus patrocinadores e desejados pela sociedade, cobraram o seu preço: o risco. Tanto mais rápido o desenvolvimento da indústria e a transferência de produtos industrializados em grande escala para os consumidores, tanto mais provável alguma seqüela de grandes proporções, resultado deste crescimento, evidenciando que há um risco inerente à atividade industrial e ao crescimento econômico como um todo.
As relações entre os fornecedores de produtos e os consumidores, as grandes empresas exploradoras de recursos naturais e as populações vizinhas dos empreendimentos, as indústrias químicas de grande porte e as camadas pobres têm sido marcadas pelo conflito, que pela sua natureza e forma de manifestação enquadram-se nas categorias de direitos difusos e coletivos.
Neste sentido, fica claro que o processo de industrialização é indissociável do processo de produção de riscos, visto que uma das principais consequências do desenvolvimento científico foi à exposição dos indivíduos e do meio ambiente aos riscos. Portanto, podemos dizer que os riscos acompanham o crescimento, bem como a distribuição dos bens, decorrentes da industrialização e do desenvolvimento de novas tecnologias. [08]
No processo de globalização da economia, pela dominação e transformação da natureza em escala mundial, os entes mais vulneráveis são o meio ambiente (fonte de todos os recursos) e a classe pobre (destino de todas as sequelas). Essa questão é abordada pela Justiça Ambiental, ao mostrar que a distribuição dos ônus decorrentes do crescimento das cidades é irregular, restando evidente a necessidade de garantia e proteção aos direitos difusos e coletivos dessas populações:
Além da desigualdade geral na distribuição de impactos ambientais, há o problema específico de sua manifestação territorial, relativa à localização escolhida para a instalação de atividades geradoras de riscos e gravames ambientais, com é o caso dos aterros, lixões, estações de incineração, instalações nucleares, aeroportos, entre outros, responsáveis pela produção de uma série de efeitos nocivos para a população vizinha. Essas atividades, que podem ser consideradas um "passivo da proteção ambiental", são normalmente realizadas nos arredores de áreas de habitação popular, afetando negativamente classes sociais de baixa renda. [09]
A defesa dos direitos difusos e coletivos precisa ser realizada de modo pleno e eficaz, pela abrangência e pela urgência, fazendo-se necessária a designação legal dos legitimados, que mais do que poder, possuem o dever de agir para proteger ou reparar e, quando necessário, também, requerer a indenização àqueles que suportam os riscos e prejuízos da violação de direitos difusos e coletivos. Historicamente, as classes sociais de menor poder econômico têm sido os destinatários das perdas materiais e danos morais.
3 – LEGITIMIDADE: SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL
Para ter direito à tutela jurisdicional, a parte interessada deve provocar o Estado em busca de uma solução para a sua demanda, para ver concretizado o direito material.
Aquele que busca a prestação jurisdicional, no exercício do direito de ação, deve preencher as condições da ação, verificadas antes do Poder Judiciário pronunciar-se quanto ao mérito da questão.
Ao apresentar sua pretensão ao juízo, a parte afirma que é o verdadeiro titular de um direito que merece e precisa ser tutelado, pois este foi lesionado ou, então, está sob risco de violação.
A clássica maneira de defender interesses em juízo dá-se por meio da chamada legitimação ordinária, ou seja, é o próprio lesado que defende seu interesse. Se o Estado é lesado, seus agentes provocam a jurisdição (como na ação penal pública, na qual o Estado, por meio do Ministério Público, age privativamente contra o autor do ilícito penal); se o indivíduo é lesado, ele próprio busca a defesa de seu interesse em juízo (como numa ação civil de perdas e danos). [10]
Essa sistemática individual de provocar a jurisdição estatal não se aplica aos interesses transindividuais, em função de suas características de indeterminação da titularidade, da indivisibilidade do direito e da indisponibilidade do interesse. Neste caso, a lei permite que determinado legitimado, que não seja titular do direito material, vá a juízo na defesa de interesse alheio, configurando a legitimação extraordinária, situação excepcional que depende de autorização legal, chamada Substituição Processual.
O texto da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), que disciplina a ação coletiva para tornar efetiva a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, com redação dada pela Lei 11.448/07, dispõe que:
Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
I - o Ministério Público:
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. [11]
A legitimidade para a defesa dos interesses transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos) é concorrente e cada legitimado tem autonomia para atuar, sem a participação dos outros co-legitimados. Essa condição é importante para a efetividade da defesa dos interesses transindividuais, pois, a legitimação ordinária seria impraticável, uma vez que deixaria a cada lesado o ônus de provocar o Estado e, ainda que se admita essa improvável hipótese, haveria risco de ocorrerem decisões contraditórias para aqueles que fossem a juízo, gerando insegurança, insatisfação e prejuízos.
Pedro Lenza [12], manifestando-se quanto a natureza complexa da ação civil pública, classifica a legitimação para a tutela coletiva como sendo:
a) extraordinária, já que haverá sempre substituição da coletividade;
b) autônoma, no sentido de que a presença do legitimado ordinário, quando identificado, é totalmente dispensada;
c) exclusiva em relação à coletividade substituída, já que o contraditório se forma suficientemente com a presença do legitimado ativo;
d) concorrente em relação aos representantes adequados, entre si, que concorrem em igualdade para a propositura da ação; e
e) disjuntiva, já que qualquer entidade poderá propor a ação sozinha, sem a anuência, autorização ou intervenção dos demais, sendo o litisconsórcio, eventualmente formado, sempre facultativo.
A Lei 7.347/85 fez previsão expressa quanto a possibilidade de litisconsórcio em ação civil pública:
Art. 5º.
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. [13]
Como o direito material discutido nos autos de ação civil pública é indivisível, implica que a decisão é única ou homogênea para os litisconsortes, embora a formação do litisconsórcio seja facultativo pelo texto legal, assim, em ação civil pública, o litisconsórcio é unitário e facultativo. Essa classificação não é usual, pois, em obediência ao princípio do contraditório, se o direito material é indivisível, todos os titulares devem estar na relação jurídica processual. A propósito deste assunto, o litisconsórcio poderá ser inicial ou ulterior, apenas o litisconsorte receberá o processo "no estado em que se encontra", não podendo realizar as etapas já alcançadas pela preclusão.
A partir do texto da Lei de Ação Civil Pública, a natureza jurídica da legitimidade ativa para a propositura de ações coletivas tem sido debatida por vários doutrinadores, sendo três os posicionamentos [14], relativamente ao art. 5º:
- A legitimidade ativa seria de natureza ordinária, pois, todos os legitimados atuam em nome de interesses de sociedade ou grupo, categoria ou classe de pessoas e também, em nome próprio, em cumprimento de função institucional; por ex. o Ministério Público ao tutelar o meio ambiente.
- A legitimidade ativa seria de natureza extraordinária, pois, os interesses transindividuais têm como titular toda a coletividade, e os legitimados não seriam os titulares do interesse em juízo; por ex. o Ministério Público em ação de regularização de parcelamento irregular do solo.
- A legitimidade ativa não seria nem ordinária, nem extraordinária e sim, autônoma e, portanto, diferente da classificação tradicional, pois, tutela interesses indivisíveis e de titularidade indeterminada, daí porque exige legislação específica, como a Lei 7.347/85.
Apesar do debate doutrinário, a questão parece se enquadrar na previsão do CPC, assim, os legitimados para a ação coletiva são substitutos processuais e defendem em nome próprio, em juízo, por expressa autorização legal, direito alheio.
O caput do art. 5º da Lei de Ação Civil Pública lista o rol de legitimados para ajuizamento de ação coletiva em defesa de interesses transindividuais e verifica-se que houve uma ampliação na lista dos legitimados:
O alargamento da tutela dos direitos difusos tem que, necessariamente, estar atrelado ao alargamento da legitimidade para agir. Na medida em que a Lei da Ação Civil Pública amplia a legitimidade para agir, estendendo-a a terceiros (art. 129, § 1º da Constituição da República), e dá tal legitimidade, já de início, ao Ministério Público, vemos que não subsiste mais a necessidade do difícil enfrentamento da questão da possibilidade de tutela de certos direitos fundamentais arrolados na carta constitucional, tais sejam, direito do consumidor, do meio-ambiente, do patrimônio histórico, da moralidade administrativa, etc. [15]
Alguns dos legitimados precisam demonstrar que possuem a condição de "representatividade adequada": as associações civis e os órgãos públicos. Para as associações exige-se sua "pré-constituição há mais de um ano" e para os órgãos públicos exige-se a "pertinência temática".
A associação terá legitimidade se a questão lhe for pertinente. Não é possível que uma entidade associativa que tenha por finalidade, segundo seus estatutos, por exemplo, a proteção ao meio ambiente ponha-se a tutelar interesse atinente à esfera do consumidor, de deficientes, etc.
Da mesma forma, a pertinência e os limites da ofensa é que nortearão a legitimidade das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, em cada caso, diante do que dispuser seus atos constitutivos quanto à finalidade institucional ou seu objeto social. [16]
Vale ressaltar que, Hugo Nigro Mazzilli aponta para o caso dos sindicatos e fundações privadas, como também sujeitas a comprovação de mais de um ano de constituídos. Verificando-se que, como o art. 5º da lei de Ação Civil Pública não distinguiu se fundação pública ou privada, a interpretação mais conforme é admitir que as fundações privadas tem legitimidade para propositura de ação civil pública, desde que pré-constituídas há mais de um ano. Também importante é o que dispõe o Art. 5º, § 4º da Lei 7.347/85, que permite ao juiz dispensar o requisito da pré-constituição, desde que "haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido."
Já o requisito da pertinência temática não pode ser dispensado pelo juiz e aplica-se: a) às entidades e órgãos da administração pública direta e indireta que deverão demonstrar que estão especificamente destinados à defesa dos interesses transindividuais que são tratados na ação civil pública por eles ajuizada; b) às associações civis, fundações privadas, sindicatos e corporações, que devem ter incluídos entre seus fins institucionais, a tutela dos interesses tratados na ação civil pública proposta por estas mesmas instituições.
A lei não exige representatividade adequada do Ministério Público e das pessoas jurídicas de direito público interno – União, Estado, Municípios e Distrito Federal.
Cabe ao juiz a verificação da representatividade adequada do legitimado no caso concreto, pois, embora o legislador já tenha decidido, quando enumerou os legitimados no texto da lei, "é necessária a existência de um controle específico, posterior e voltado às circunstâncias do caso concreto." [17]
Com a introdução da Defensoria Pública no rol de legitimados para a ação civil pública, surgiu a questão de quais requisitos seriam exigidos, ou se este órgão estaria nas mesmas condições do Ministério Público, cuja legitimidade para defesa dos interesses difusos e coletivos é incondicionada:
Assim, a atuação da Defensoria Pública nas ações civis públicas orienta-se pelo fundamento de sua missão, ou seja, apenas na defesa dos necessitados. Portanto, não possui a Defensoria Pública legitimação ativa universal para todas as ações civis públicas, mas apenas para aquelas em que esteja evidente a proteção e defesa de direitos dos necessitados. Da mesma forma, a União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista, a associação que, concomitantemente esteja constituída há pelo menos 01 (um) ano, nos termos da lei civil e que inclua, entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, também só podem propor a ação civil pública quando houver o interesse de agir para os mesmos. [18]
Ainda mais esclarecedora é a natureza desses requisitos exigidos, uma vez que não são condições da ação, mas pressupostos processuais, entendidos como requisitos de existência ou de validade do processo, segundo Hugo Nigro Mazilli:
Os requisitos de representatividade adequada e pertinência temática são verdadeiros pressupostos processuais, não se confundindo com condições da ação. Uma associação pode estar constituída a menos de um ano e ter interesse processual (o juiz pode dispensar um pressuposto, não uma condição da ação) ou, ao contrário, pode ter finalidade institucional para defender o meio ambiente, mas, em concreto, não ter interesse processual. [19]
Sem dúvida, é muito propícia a inclusão das associações e dos sindicatos, dos índios e de suas comunidades e dos órgãos da administração direta e indireta como legitimados ativos na defesa dos interesses transindividuais, por isso, parece á primeira vista, uma restrição sem fundamento exigir uma qualificadora para a legitimidade desses entes, entretanto, o objetivo da lei foi garantir, no caso concreto, que os interesses transindividuais sejam defendidos por entes idôneos e competentes.
O art. 5º, V, b da lei da Ação Civil Pública, cuidando da segurança no manuseio desse importante instrumento, exige que a associação inclua, entre suas finalidades institucionais, a defesa do interesse que é objeto da ação civil pública, neste caso, por ocasião da elaboração do estatuto já deve haver o cuidado quanto aos verdadeiros fins da associação.
Quanto aos órgãos públicos, mesmo que não possuam personalidade jurídica, foram legitimados pelo art. 82, III do CDC para a defesa dos interesses transindividuais e, também estes, à semelhança das associações, somente podem ser representantes adequados para a defesa de interesses para os quais tem destinação específica. Neste caso, essa pertinência não pode ser dispensada pelo juiz, por ser exigência legal, sendo uma forma de associar a vocação do órgão com a representação satisfatória.