Resumo: O presente trabalho tem a finalidade de analisar a competência para o licenciamento ambiental, com foco nas propostas legislativas de regulamentação do art. 23, incisos VI e VII da CF/88. Procedeu-se uma breve abordagem sobre o licenciamento ambiental e normas que atualmente definem a competência do órgão para licenciar. Após, foram analisados os projetos de lei visando à regulamentação do art. 23 da CF/88, especialmente quanto aos dispositivos que tratam da competência para o licenciamento ambiental, e sua tramitação. Chegou-se, então, à conclusão de que a edição de lei complementar, conforme versão final aprovada na Câmara dos Deputados, não implicará na resolução dos conflitos institucionais existentes.
Palavras chave: Licenciamento ambiental. Competência. Propostas de regulamentação do art. 23 da CF/88.
Sumário: 1. Introdução. 2. O licenciamento ambiental. 2.1 A incorporação do licenciamento ambiental no ordenamento jurídico brasileiro. 2.2 Competência para o licenciamento. 3.As propostas de regulamentação do art. 23, incisos VI e VII da Constituição Federal. 3.1 O Projeto de Lei Complementar nº 12 de 2003. 3.2 O Projeto de Lei Complementar nº 388/2007. 3.3 Os Substitutivos das Comissões da Câmara dos Deputados. 3.4 A Emenda Substitutiva de Plenário nº 01/2009. 3.5 O Projeto de Lei da Câmara nº 01/2010. 4. Conclusões.
1. Introdução
O presente trabalho tem como objeto a análise da competência para o licenciamento ambiental, com foco nas propostas legislativas de regulamentação do art. 23, incisos VI e VII da Constituição Federal de 1988, destinadas a fixar as normas para a cooperação entre os entes federados tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional, conforme determinação do seu parágrafo único. A justificativa para a escolha do tema reside não só na conflituosidade que, ainda hoje, verifica-se na determinação do órgão competente para licenciar, o que tem dificultado a efetividade do instrumento, mas também pela escassez de trabalhos na área. Em verdade, muitos textos citam que os conflitos de competência para licenciar poderiam ser equacionados em sendo editada a lei complementar prevista no parágrafo único do art. 23 da CF/88, mas poucos analisam se as propostas de lei em tramitação no Congresso Nacional são adequadas para proporcionar a solução dos conflitos existentes.
Para se proceder à avaliação das propostas, em primeiro lugar, foi feita, uma breve abordagem sobre o licenciamento ambiental, especialmente quanto à incorporação do instrumento no ordenamento jurídico brasileiro, as normas que atualmente definem a competência do órgão para licenciar e as controvérsias jurídicas que as envolvem. O trabalho é, assim, estruturado em duas partes, a primeira sobre o licenciamento ambiental, e a segunda específica quanto às propostas que visam regulamentar o art. 23 da CF/88.
2. O Licenciamento Ambiental
2.1 Incorporação do licenciamento ambiental no ordenamento jurídico brasileiro
No Brasil, a introdução das idéias e métodos de previsão de impactos de grandes projetos iniciou-se no final da década de 70 e começo dos anos 80, com a difusão de trabalhos técnicos do Banco Mundial envolvendo, em sua maioria, a construção de hidrelétricas e sua cadeia de conseqüências ambientais [01]. Isso se deu em razão da Organização das Nações Unidas – ONU, desde a Conferência de Estocolomo em 1972, ter apoiado uma política ambiental global, influenciando as organizações financeiras internacionais a exigir o estudo de impacto ambiental para o financiamento de projetos, a exemplo da Usina Hidrelétrica de Sobradinho já em 1972 [02]. A institucionalização da avaliação de impactos ambientais, por meio de sua incorporação no ordenamento jurídico, se deu, assim, por fortes pressões do Banco Mundial [03].
O modelo legislativo adotado pelo Brasil teve como inspiração o National Environmental Policy Act – NEPA [04], de 1969, do direito norte-americano [05], o primeiro diploma legal a cuidar expressamente do tema [06], ao estabelecer tais estudos quando da realização de projetos, planos e programas e propostas legislativas de intervenção no meio ambiente [07]. Devemos ressaltar, porém, que, apesar dessa inspiração no modelo norte-americano, o sistema brasileiro, ante as particularidades do país, sofreu adaptações e aperfeiçoamentos [08]. Por essa razão, a análise das questões ligadas ao tema deve ter sempre em conta a realidade nacional e do ordenamento jurídico em vigor, em que pese possível proximidade na redação dos dispositivos legais brasileiros com os do direito comparado.
No âmbito federal [09], a primeira lei a estabelecer a necessidade de realização de estudos de avaliação de impacto como ato prévio à tomada de decisão por parte do poder público foi a Lei nº 6.803, de 02 de julho de 1980, que trata do zoneamento industrial em áreas críticas de poluição. Tal Lei, todavia, tinha o alcance muito restrito e setorizado [10].
Em 1981, o Congresso Nacional, em resposta ao clamor público provocado pelos efeitos da poluição industrial em Cubatão, no Estado de São Paulo, extensamente noticiado à época, aprovou a Lei nº 6.938, estabelecendo a Política Nacional de Meio Ambiente - PNMA, e instituindo o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA [11]. Destacamos que tal Lei, que alterou o panorama normativo da proteção e defesa do meio ambiente no Brasil, foi recepcionada pelo disposto no art. 225 da CF/88, o que demonstra a sua atualidade e importância [12] [13].
A Lei da PNMA, de modo a compatibilizar o desenvolvimento econômico-social do País com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico, instituiu como instrumentos para a sua efetivação a avaliação de impactos ambientais – AIA e o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras [14]. Tais instrumentos significaram um marco no direito ambiental brasileiro, pois, até então, apenas as variáveis econômicas eram consideradas no desenvolvimento de projetos e empreendimentos, sem a inserção da preocupação com o meio ambiente [15].
A AIA, em sua concepção original, era destinada a todos os níveis de decisão, incluindo a avaliação de políticas, planos e programas [16]. O Decreto regulamentador [17] da Lei da PNMA, e a Resolução Conselho Nacional de Meio Ambiente (CONAMA) nº 01/86, contudo, ao vincularem a AIA ao processo de licenciamento ambiental, terminaram por restringir a aplicação do instrumento [18], como se constata pela quase exclusividade da experiência brasileira com AIA ser voltada para a análise de projetos e empreendimentos [19]. Também por esse fato, verifica-se a confusão [20] existente na doutrina entre AIA e Estudo de Impacto Ambiental – EIA, sendo o EIA apenas uma das formas de AIA [21], de abrangência restrita ao licenciamento de obra ou atividade que possa causar significativa degradação ao meio ambiente.
O licenciamento ambiental, por sua vez, nem sempre dependerá da realização do EIA, pois quando não envolver atividade ou empreendimento potencialmente causador de significativa degradação ao meio ambiente, poderá ter por base outras espécies de estudos ambientais [22]. Neste ponto, cabe ressaltar que a fim de padronizar a exigência do EIA no licenciamento ambiental, a Resolução CONAMA nº 01/86 apresenta em seu anexo um rol de atividades em que seria obrigatório, ou seja, em que se presume a potencialidade de significativa degradação ao meio ambiente. Como reconhece a maioria da doutrina [23], tal rol seria meramente exemplificativo, devendo ser exigido o EIA sempre que, no caso concreto, forem constatados os requisitos constitucionais e legais para tanto.
Desde a instituição do licenciamento ambiental pela Lei da PNMA, a sua conformação jurídica tem sofrido constante desenvolvimento, sendo que as principais normas gerais [24] que o regem atualmente são a própria Lei nº 6.938/81, e o Decreto regulamentador nº 99.274/90, e as Resoluções do CONAMA [25] nº 01/86, que trata do uso e implementação da avaliação de impacto ambiental, nº 09/87, que disciplina a realização das audiências públicas no âmbito do EIA, e a nº 237/97, que dispõe sobre o procedimento do licenciamento, inclusive quanto à competência para licenciar, a seguir analisada.
Conforme disposto no art. 1º, I, da Resolução CONAMA nº 237/97, a definição legal de licenciamento ambiental é o procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso.
O licenciamento ambiental visa, portanto, a exercer um controle prévio e a acompanhar as atividades humanas capazes de gerar impactos sobre o meio ambiente, de modo a assegurar a qualidade de vida da população e promover o desenvolvimento sustentável, ao buscar conjugar a eficiência econômica e a justiça social à proteção do meio ambiente [26], e concretizar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Em razão de sua finalidade, o licenciamento ambiental é considerado um dos mais importantes instrumentos de caráter preventivo da gestão ambiental, constituindo-se no principal canal de consideração das questões socioeconômicas [27], e de integração da preocupação ambiental, ao complexo de fatores que influenciam a tomada de decisão por parte da Administração [28].
Realizada a contextualização do tema licenciamento ambiental no Brasil, e de sua importância, passar-se-á, agora, a analisar a questão da competência para licenciar, com foco nas atuais regras vigentes e controvérsias jurídicas que as envolvem, de modo a permitir a posterior apreciação das propostas de lei complementar de regulamentação dos incisos VI e VI do art. 23 da CF, especialmente quanto à competência dos órgãos licenciadores.
2.2 Competência para o licenciamento ambiental
Uma das questões que mais suscita divergências na doutrina ambiental brasileira é a delimitação da competência para a realização do licenciamento ambiental, pois, como será demonstrado, inexiste um sistema claro de repartição das mesmas [29]. Nesse contexto, a edição e implementação da lei complementar prevista no parágrafo único do art. 23 da CF é, geralmente, indicada como meio de solucionar os conflitos, positivos e negativos, verificados entre os órgãos federal, estaduais e municipais integrantes do SISNAMA que, invariavelmente, implicam na judicialização do procedimento e dificultam a sua efetividade.
Dentre as controvérsias doutrinárias existentes quanto ao tema, destacamos as questões da constitucionalidade e legalidade, das Resoluções CONAMA nº 01/86 e 237/97, e dos critérios a serem utilizados para a solução dos eventuais conflitos de competência, por considerarmos as mais relevantes para a posterior análise das propostas de regulamentação do art. 23, VI e VII, da CF.
Quanto à Resolução CONAMA nº 01/86, a discussão diz respeito à sua recepção ou não pela CF/88, ante a determinação constante do inciso IV, do § 1º, do art. 225, de edição de lei para a exigência de EIA para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, e do disposto no art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, que estabelece a revogação, a partir de 180 dias da promulgação da CF/88, dos dispositivos legais que atribuíam ou delegavam a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela CF ao Congresso Nacional, no que tange a sua ação normativa.
Em defesa da recepção da Resolução CONAMA nº 01/86 pela CF/88 temos o posicionamento doutrinário no sentido de que o art. 25 do ADCT alcançaria as normas de delegação, e não os atos normativos decorrentes das mesmas que tenham sido expedidos antes da sua promulgação, em 1988 [30], o que se considera ser o entendimento mais correto. Assim, enquanto não editada lei disciplinando o assunto, deve-se seguir aplicando a Resolução CONAMA nº 01/86 quanto ao EIA.
Com relação à Resolução CONAMA nº 237/97, o debate constitucional diz respeito ao fato do parágrafo único do art. 23 da CF/88 exigir a edição de lei complementar para fixar as normas de cooperação entre os entes federados, no que toca às competências administrativas constantes do artigo, dentre elas as dispostas nos incisos VI e VII, quais sejam: proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas e preservar as florestas, a fauna e a flora. Já quanto a sua legalidade, a discussão é pertinente ao fato da Resolução ter inovado quanto ao disposto do art. 10 da Lei nº 6.938/81 [31], especialmente ao prever a competência municipal para licenciar, estabelecer o nível único de competência, e definir critérios para a repartição dessas competências que não estariam previstos na Lei.
Parte da doutrina ambiental brasileira defende que a Resolução CONAMA nº 237/97 seria ao menos parcialmente inconstitucional, pois, em que pese ter tentado dirimir os conflitos existentes entre as três esferas federativas e evitar a duplicidade de atuação, não seria o meio capaz de dispor e alterar a repartição constitucional de competências administrativas [32], que poderiam ser, com isso, exercidas em sobreposição. Assim, para essa corrente doutrinária, enquanto não editada a lei complementar prevista parágrafo único do art. 23 da CF/88, os critérios para a repartição de competências devem ser extraídos diretamente da Carta Magna, com destaque para o princípio da predominância do interesse [33]. Ante tal entendimento, chega-se a defender, inclusive, que a Resolução CONAMA nº 237/97 seria adequada ao que dispõe a CF/88 apenas quando aplica critérios baseados no princípio da predominância do interesse, sendo inconstitucional ao tratar de outros critérios, como o da dominialidade [34].
Quanto à competência municipal para licenciar, é de se destacar que foi a CF/88 que atribuiu ao município a condição de entidade federativa autônoma, com competências legislativas e administrativas próprias, sendo que a Lei da PNMA é anterior a este fato. Deste modo, a Resolução CONAMA nº 237/97 teria, neste ponto, apenas adequado o disposto na Lei nº 6.938/81 aos novos mandamentos constitucionais [35].
No que pertine ao nível único de competência para licenciar, é também da própria CF/88 que podemos extrair a necessidade de cooperação entre os entes da federação quando do exercício da competência material comum, ou seja, que esse exercício de atribuições não pode se dar de forma indiscriminada ou por superposição [36]. Não é razoável, assim, o entendimento de que o licenciamento ambiental possa se dar de forma dúplice e até tríplice [37], com evidente desperdício de esforços e contrariamente à necessidade de atuação integrada dos entes federativos. [38]
É razoável concluirmos, assim, que a Resolução CONAMA nº 237/97, ao prever a competência municipal e o nível único para o licenciamento ambiental, estaria materialmente adequada ao que dispõe a CF/88, não sendo, portanto, inconstitucional.
Com relação aos critérios para a repartição da competência para licenciar, vimos que o art. 10 da Lei da PNMA estabelece o licenciamento como um mecanismo fundamentalmente desempenhado pelo órgão estadual de meio ambiente, podendo ser exercido pelo IBAMA em caráter supletivo, ou no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional. Deste modo, a Lei, em que pese o silêncio quanto aos órgãos municipais acima discutido, traz a magnitude dos impactos e a sua localização, de âmbito nacional ou regional, para a repartição das competências entre o IBAMA e os órgãos estaduais, além da atuação supletiva que o IBAMA poderia exercer.
A Resolução CONAMA nº 237/97, por sua vez, ao tratar da competência do IBAMA buscou especificar os casos em que o impacto significativo seria considerado de âmbito nacional ou regional, estabelecendo competir à Autarquia o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional que: a) localizem-se ou sejam desenvolvidas conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; no mar territorial; na plataforma continental; na zona econômica exclusiva; em terras indígenas ou em unidades de conservação do domínio da União; b) localizem-se ou sejam desenvolvidas em dois ou mais Estados; c) os impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do País ou de um ou mais Estados; d) sejam destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN; e) digam respeito a bases ou empreendimentos militares, quando couber, observada a legislação específica.
Quanto aos órgãos estaduais, a Resolução CONAMA nº 237/97, estabelece competir o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades que: a) localizem-se ou sejam desenvolvidos em mais de um Município ou em unidades de conservação de domínio estadual ou do Distrito Federal; b) localizem-se ou sejam desenvolvidos nas florestas e demais formas de vegetação natural de preservação permanente relacionadas no artigo 2º da Lei nº 4.771, de 1965, e em todas as que assim forem consideradas por normas federais, estaduais ou municipais; c) os impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais de um ou mais Municípios; e) sejam delegados pela União aos Estados ou ao Distrito Federal, por instrumento legal ou convênio.
No que diz respeito aos municípios, a Resolução CONAMA nº 237/97 estabelece caber aos mesmos, ouvidos os órgãos competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio.
Como se pode verificar, a Resolução adotou critérios consubstanciados em conceitos como o de impacto ambiental, sua significância e área de influência direta, e outros baseados na territorialidade e dominialidade para definição da competência para licenciar.
Quanto à territorialidade e dominialidade, como referido, parte da doutrina entende que nessa parte a Resolução seria inconstitucional, pois teria adotado critério diverso do consernente ao princípio da preponderância do interesse. Outra corrente doutrinária, que consideramos mais acertada, contudo, defende que, em regra, o critério geográfico reflete o princípio da predominância do interesse, aplicando-se o princípio da subsidiariedade quando persistir o conflito em cada caso concreto. [39]
No que pertine aos conceitos como o de impacto ambiental, sua significância e área de influência direta, verifica-se que são de difícil determinação em abstrato, o que implica em discussões, em cada caso concreto, quanto a sua configuração. Ademais, os impactos indiretos podem ser mais significativos que os diretos [40], mostrando-se muitas vezes inadequada essa vinculação.
Constata-se, com isso, que a Resolução CONAMA nº 237/97, na tentativa de dirimir conflitos, apresenta um sistema de distribuição de competências diverso do estabelecido na Lei da PNMA, porém mais adequado ao que dispõe à CF/88 [41], ao incluir, por exemplo, a competência municipal para licenciar. Contudo, ao apresentar critérios para a determinação da competência consubstanciados em conceitos de difícil determinação, como o de impacto ambiental e de sua significância e área de influência direta, termina por estabelecer um sistema altamente complexo de repartição de competências para o licenciamento ambiental. [42]
Vejamos, agora, em que consistem as principais propostas de regulamentação do art. 23, incisos VI e VII, da CF/88, com fundamento no disposto no parágrafo único do mesmo artigo.