Resumo: A Lei nº. 11.719/08 promoveu diversas alterações no Código de Processo Penal, destacando-se o poder conferido ao juízo penal de fixar um valor indenizatório mínimo a título de reparação dos prejuízos causados pelo crime, sem prejuízo da liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido pelo ofendido (art. 387, IV c/c art. 63, parágrafo único, ambos do CPP). Tal instituto, concebido com o claro propósito de tornar mais célere o ressarcimento dos prejuízos sofridos pela vítima, tem sido alvo de enorme controvérsia doutrinária. No presente artigo, serão examinadas, mediante a exposição crítica das posições doutrinárias existentes, as principais questões atinentes à aplicabilidade da nova técnica processual, priorizando-se sempre uma postura hermenêutica que busque a sua compatibilização com as normas insertas na Lei Fundamental.
Palavras-chave: Danos causados pelo crime; reparação; indenização; valor mínimo.
Sumário: Intróito. 1. (Des)necessidade de pedido expresso. 2. Compreensão do instituto à luz do contraditório e da ampla defesa: delimitação dos danos suscetíveis de reparação. 3. Natureza dos danos suscetíveis de reparação. 4. O juiz é obrigado a fixar um valor indenizatório mínimo? 5. Impugnação parcial do julgado e suas repercussões. Conclusões.
INTRÓITO
Consoante lição assente entre os estudiosos da teoria do fato jurídico, um mesmo e único fato pode surtir diversos efeitos no mundo jurídico. [01] Para que isto ocorra, basta que esse mesmo fato esteja previsto como suporte fático de mais de uma norma jurídica, de sorte que, materializado o fato no mundo real, todas as normas que o prevêem como hipótese fática incidirão simultaneamente, deflagrando, a um só tempo, os diversos efeitos jurídicos nelas prescritos. Este fenômeno é designado pela doutrina de incidência múltipla. [02]
É possível, nesta mesma linha de intelecção, que um mesmo fato da vida contrarie, simultaneamente, regras jurídicas de direito penal e de direito civil, dando ensejo, de igual maneira, ao fenômeno da múltipla incidência, com a emanação das conseqüências jurídicas impostas por cada ramo do direito para sancionar a ilicitude perpetrada.
Do ponto de vista civil, o efeito atribuído pelo ordenamento jurídico à prática de uma conduta definida como crime consiste, em regra, no dever do infrator de promover a reparação do dano. [03] Melhor dizendo, o ato ilícito ao duplo aspecto – penal e civil – faz emergir uma relação jurídico-obrigacional entre o ofendido (sujeito ativo) e o infrator (sujeito passivo) [04], tendo por conteúdo o dever desse último de reparar os danos causados e o correspondente direito do primeiro de obter a indigitada reparação.
É importante consignar que, por motivos de política criminal – especialmente o amparo à vítima –, o direito penal incentiva a reparação voluntária dos danos decorrentes do delito, atribuindo a tal comportamento determinadas conseqüências jurídicas que favorecem o acusado, tal como a atenuação, ou mesmo o afastamento, de sua punição. Em outros termos, a lei como que promete ao agente deixar de apená-lo, ou minimizar a sua reprimenda, se ele proceder à tempestiva e adequada reparação do dano, o que se traduz, naturalmente, em incentivá-lo a reparar. [05]
É possível que o infrator, ainda assim, não promova a reparação voluntária do dano, oferecendo resistência à pretensão do ofendido. Nessa hipótese, o ordenamento jurídico brasileiro oferece à vítima duas alternativas: (i) propor, de imediato, a ação civil ex delicto perante o juízo cível competente, ou (ii) aguardar o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória para promover diretamente a liquidação e/ou a execução do julgado na esfera civil (art. 91, I do CP c/c arts. 63 do CPP e 475-N, II, do CPC).
Até pouco tempo, a liquidação era considerada em nosso sistema processual um pressuposto indispensável para a deflagração da execução civil ex delicto, uma vez que a sentença penal condenatória transitada em julgado (título executivo) apenas certificava, como efeito anexo ou secundário, a existência da obrigação do réu de reparar os danos decorrentes do crime (an debeatur), sem nada dispor a respeito do quantum debeatur. Retratando o entendimento assente na doutrina, José Carlos Barbosa Moreira assim se manifestou:
"A sentença penal condenatória transitada em julgado é título executório civil ilíquido. Se ao juiz criminal não cabe declarar a existência da obrigação de ressarcir o dano, nem condenar o réu a cumpri-la, menos ainda lhe cabe a fixação do quantum debeatur. A execução civil deve começar, pois, pela liquidação da sentença [...]". [06] (Grifos originais).
Esse panorama foi recentemente modificado com o advento da Lei nº 11.719/08, que, dentre as diversas alterações promovidas no Código de Processo Penal, consagrou a possibilidade de o juízo penal fixar um valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (art. 387, IV, do CPP). O intento do legislador, sem dúvidas, foi o de agilizar a reparação do dano proveniente do crime, permitindo a execução imediata da sentença penal condenatória na parte líquida, sem prejuízo da formulação concomitante de pedido liquidatório para apuração do dano efetivamente sofrido, tal como reza o art. 63, parágrafo único, do CPP.
Impende registrar que a sobredita modificação operada no corpo no corpo do CPP não promoveu verdadeira inovação em nosso sistema processual, que já contava com previsão bastante similar no art. 20 da Lei n. 9.605/98. [07] A edição da Lei n. 11.719/08 ensejou, portanto, a generalização de um mecanismo de aceleração do ressarcimento da vítima que antes era restrito a algumas modalidades específicas de crime.
A fixação do valor indenizatório mínimo pelo juízo penal não tem encontrado receptividade uniforme na doutrina pátria. Alguns autores entendem que o instituto é salutar, na medida em que proporciona um maior amparo à vítima, tornando mais célere e menos burocrática a satisfação do direito à reparação do dano decorrente do delito. [08] Outros, todavia, endereçam críticas veementes ao art. 387, IV, do CPP, reputando inconveniente a inserção de questão de natureza eminentemente civil no bojo do processo criminal; para estes, o instituto "desvirtua o processo penal para buscar a satisfação de uma pretensão que é completamente alheia a sua função, estrutura e princípios informadores". [09]- [10]
Não se pode negar a relevância da discussão sobre a (in)conveniência do modelo implantado pela reforma processual, especialmente quando confrontado com os modelos consagrados no direito comparado. Entretanto, o presente trabalho possui propósito menos audacioso, limitando-se ao enfrentamento das principais questões atinentes à aplicabilidade do instituto, com a apresentação crítica das posições doutrinárias existentes, a fim fomentar o debate que ainda se encontra em fase inicial.
1.(DES)NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO
Em primeiro lugar, diverge a doutrina quanto à necessidade de haver pedido expresso para que o magistrado possa fixar o valor mínimo a título de indenização. No sentido da necessidade de formulação de requerimento, posicionam-se Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:
"[...] não acreditamos que o magistrado possa reconhecer o pleito indenizatório sem que tenha havido requerimento neste sentido. Não funcionaria como um efeito automático da sentença condenatória, que até então apenas tornava certa a obrigação de indenizar. O magistrado não pode julgar extra petita, de sorte que só estabelecerá o valor da indenização se tal requerimento lhe for apresentado, em regra, com a apresentação da inicial acusatória". [11]
Na mesma linha de intelecção, Alexandre Freitas Câmara argumenta que a fixação do valor indenizatório mínimo pelo juízo penal, quando desacompanhado de pedido expresso do legitimado, implica em transgressão ao princípio da correlação entre a demanda e a sentença, ensejando também, por consectário lógico, um desrespeito ao princípio constitucional do contraditório. Segundo o autor, "para que se admita que o juiz penal, na sentença, fixe o valor da indenização, é absolutamente essencial que isso tenha sido pedido, sob pena de se ter uma sentença incongruente". [12]
No que concerne à legitimidade para requerer a indenização, costuma-se analisar a temática de acordo com a natureza da ação penal. Em se tratando de ação penal privada, não haveria maiores problemas, já que o ofendido, titular do direito à reparação do dano, também gozaria da titularidade da ação penal, podendo formular o pleito já na inicial acusatória. Por outro lado, nas ações penais públicas, o Ministério Público, titular da ação penal, apenas teria legitimidade para formular o pleito indenizatório se a vítima fosse pobre, e na comarca não houvesse Defensor Público, aplicando-se analogicamente o art. 68 do CPP, com a interpretação restritiva conferida pelo Supremo Tribunal Federal. [13] Nos demais casos, restaria ao ofendido se habilitar nos autos como assistente de acusação, e formular a pretensão indenizatória, ampliando, assim, o objeto litigioso do processo criminal. [14]
Outros autores, com maior razão, entendem ser desnecessária a formulação de pedido expresso para que o juiz fixe o valor indenizatório mínimo. É o caso de Andrey Borges de Mendonça, que assim se manifesta:
"Não é necessário que conste na denúncia ou na queixa tal pedido, pois decorre da própria disposição legal o mencionado efeito. É automático, já dissemos. Ou seja, independentemente de qualquer pedido, no âmbito penal, a sentença penal condenatória será considerada título executivo. O mesmo se aplica em relação ao valor mínimo da indenização. Decorre da lei, é automático, sem que seja necessário pedido expresso de quem quer que seja". [15] (Grifo nosso)
Embora se concorde com a conclusão do autor, no sentido da desnecessidade de pedido expresso para fixação do valor da indenização, discorda-se do fundamento apresentado, porquanto aparentemente equipara duas situações que não merecem ser confundidas.
Com efeito, a certificação da obrigação de reparar o dano decorrente do crime é um efeito anexo ou secundário da sentença penal condenatória [16], pois decorre diretamente da lei (art. 91, I, do CP), independentemente de pedido das partes e de manifestação do juiz. Trata-se de eficácia automática, que a lei agrega ao decreto condenatório pelo simples fato dele existir, dispensando qualquer resolução judicial nesse sentido. Inexiste, em outros termos, qualquer pronunciamento penal – explícito ou implícito – sobre o dever de indenizar, emergindo a eficácia executiva civil não do conteúdo da decisão penal, mas sim de uma específica determinação legislativa.
Por outro lado, a obrigação de pagar a quantia definida nos termos do art. 387, IV, do CPP – o valor mínimo a título de reparação – integra o conteúdo do julgado penal, como capítulo autônomo da sentença penal condenatória. Há, aqui, necessidade de o juízo penal se manifestar sobre a questão, no sentido de impor ao réu a obrigação de pagar uma quantia já liquidada para a reparação mínima dos danos. Por essa razão, o acesso do ofendido às vias executivas para a satisfação do valor indenizatório mínimo arbitrado pelo juízo penal não pode ser enxergado como um efeito anexo ou secundário, mas sim como um efeito próprio do capítulo civil da sentença penal condenatória, porquanto dimanado diretamente do seu conteúdo.
Isso, todavia, não significa que deverá haver pedido expresso para a fixação do valor mínimo a título de indenização. Na hipótese, a própria lei promoveu uma ampliação do objeto do processo, instando o juiz, independentemente de pedido das partes, a decidir sobre o valor indenizatório mínimo. É o que se infere da redação impositiva do art. 387, IV do CPP, que dispõe que o juiz, ao proferir sentença condenatória, "fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido", não havendo qualquer menção à necessidade de pedido da parte autora. Isto é, exista ou não pedido da parte, o juiz deverá se manifestar sobre a questão, por força de lei.
Trata-se de hipótese de pedido implícito, que integra o thema decidendum independentemente de pedido das partes, e cuja análise constituirá capítulo autônomo da decisão penal condenatória [17].
Fenômeno semelhante ocorre, por exemplo, com o ressarcimento das despesas processuais e dos honorários sucumbenciais (art. 20 do CPC [18]), apontado pela doutrina [19] e pela jurisprudência [20], sem maiores celeumas, como hipótese de pedido implícito, a ensejar um cúmulo objetivo ex vi legis.
Daniel Assumpção Neves, após definir pedido implícito como "qualquer tutela não pedida pelo autor que a lei permite que o juiz conceda de ofício", faz menção também ao pedido de alimentos, que está implícito na demanda de investigação de paternidade, em razão do disposto no art. 7º da Lei Federal n. 8.560/92 (Lei de Investigação de Paternidade) [21]. Segundo o autor, "a utilização dos termos ‘sempre’ e ‘fixarão’ demonstra sem nenhuma dúvida que nessa espécie de demanda os alimentos devem ser concedidos pelo juiz mesmo que não haja pedido expresso do autor nesse sentido, sendo o suficiente para amparar a conclusão de tratar-se de pedido implícito". [22]
No âmbito penal, é possível mencionar os "efeitos da condenação" contemplados no art. 92 do Código Penal – a perda da função pública, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, e a inabilitação para dirigir veículo automotor –, que devem ser motivadamente declarados na sentença (art. 92, par. único, CP), integrando, assim, o seu conteúdo decisório independentemente de pedido expresso na petição inicial. Em outros termos, ao disciplinar os efeitos específicos da condenação, o legislador acabou por promover uma ampliação do objeto do processo criminal, autorizando o juízo penal a se pronunciar de ofício sobre determinadas questões de natureza extrapenal.
Essa ampliação ex lege do objeto do processo não implica necessariamente em violação ao princípio constitucional do contraditório, já que as partes, conhecendo desde o início do processo os resultados que dele poderão advir – seja pelo exame dos pedidos formulados na petição inicial, seja pelo conhecimento das disposições legais que autorizam o juiz a decidir de ofício –, poderão apresentar os argumentos que reputarem convenientes para influir na decisão do juiz.
No caso, verbi gratia, de uma ação penal relativa a crime de furto, o réu saberá, desde o momento em que tomar ciência da existência do processo, que na eventualidade de sobrevir condenação, o juízo penal poderá condená-lo ao pagamento de uma quantia mínima a título de reparação dos danos sofridos pelo ofendido. Por se tratar de um resultado previsível do processo, o réu poderá a ele se contrapor nas oportunidades legalmente asseguradas, exercendo as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Embora não tenham aptidão para obstaculizar a fixação ex officio do valor indenizatório mínimo pelo juízo penal, os princípios do contraditório e da ampla defesa devem ser considerados pelo intérprete na delimitação dos danos que poderão ser reparados/compensados mediante o emprego do referido instituto, consoante se buscará demonstrar no item subseqüente.
2.COMPREENSÃO DO INSTITUTO À LUZ DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA: DELIMITAÇÃO DOS DANOS SUSCETÍVEIS DE REPARAÇÃO
Questão interessante, que não pode ser negligenciada no trato do tema, diz respeito à possibilidade de o juízo penal fixar um valor mínimo a título de reparação de danos civis que, malgrado provenientes do crime, não integram o objeto litigioso do processo penal, e, por conseguinte, não são submetidos ao contraditório e à ampla defesa. Pode o magistrado, por exemplo, no processo em que se apura crime de homicídio (art. 121 do CP), fixar um valor a título de reparação dos danos sofridos pelos filhos do falecido, consistentes nas despesas médico-hospitalares e com funeral por estes desembolsadas, considerando que tais prejuízos, por serem estranhos ao aspecto criminal do fato, não são postos em contraditório?
Essa é, sem dúvidas, uma das mais intrincadas questões envolvendo a fixação do valor indenizatório mínimo pelo juízo penal.
Para a análise do problema, duas observações prévias se impõem, quais sejam, a de que (i) alguns crimes exigem, para a sua consumação, a ocorrência de um resultado naturalístico, isto é, de uma modificação no mundo exterior [23], a exemplo do que ocorre nos crimes de homicídio, dano, furto, roubo, estelionato, dentre tantos outros (crimes materiais); e que (ii) esse resultado naturalístico é um fato (modificação do mundo exterior) que pode igualmente integrar o suporte fático da responsabilidade civil, como um dano suscetível de reparação.
Em outros termos, é possível, no plano fático, que o dano civil proveniente de um crime coincida, ainda que parcialmente, com o resultado penalmente relevante, hipótese em que integrará, na parte coincidente, o mérito do processo criminal.
Imagine-se, por exemplo, um caso de apropriação indébita, em que o funcionário de uma empresa tenha se apoderado de determinada quantia que lhe foi confiada em razão do ofício. Aqui, a perda da quantia indevidamente apropriada (diminuição patrimonial) constitui um fato cuja demonstração condicionará, a um só tempo, a responsabilidade civil – na condição de dano material suscetível de reparação – e a responsabilidade penal – como resultado exigido para a consumação do delito.
Em situações dessa natureza, o dano será amplamente discutido no bojo do processo criminal, não se podendo falar em violação ao contraditório e à ampla defesa em razão da fixação de um valor mínimo a título indenizatório. Embora não invoque os mesmos fundamentos, Eugenio Pacelli de Oliveira chega à idêntica conclusão:
"Veja-se, por exemplo, que em uma ação penal pelo crime de dano doloso (art. 163, CP) o mérito da questão penal já permitiria a mais ampla defesa sobre a coisa danificada, incluindo o seu valor. Deste modo, não se poderia alegar violação ao contraditório a fixação do valor mínimo acaso reconhecido e provado".
E continua o eminente processualista:
"Mas, de outro lado, é imperioso observar que nem sempre tal ocorrerá. Muitas vezes, se o juiz fixar parcela mínima sem quaisquer debates anteriores acerca da existência do dano e de sua extensão impor-se-á nulidade absoluta da sentença, neste particular". [24] (Grifo nosso).
Entende-se, nessa mesma linha esposada por Pacelli, que o art. 387, IV, do CPP deve ser compreendido à luz das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, não sendo possível a fixação de valor indenizatório para reparação de dano não submetido a um anterior debate no tocante à sua existência e extensão. Ora, não se pode, em busca de uma desejada celeridade, atropelar garantias indispensáveis para que o processo assuma um caráter minimamente democrático.
Partindo dessa premissa, duas alternativas se colocam diante do problema ora analisado: ou (i) somente se admite a fixação do valor mínimo quando o dano a ser reparado integrar o objeto do processo penal, tal como ocorre, de ordinário, nos crimes patrimoniais; ou (ii) se permite que o legitimado ativo para o ressarcimento [25] promova uma ampliação da matéria de fato, mediante a alegação de dano(s) que seja(m) estranho(s) ao objeto do processo criminal, possibilitando, também quanto a estes, o exercício do contraditório. O que não se pode admitir, com a devida vênia, é que o réu, diante da possibilidade de fixação do valor indenizatório mínimo, tenha de se defender em relação a danos hipotéticos que sequer foram afirmados em juízo, como parecem entender Noberto Avena [26] e Daniel Roberto Hertel. [27]
Acredita-se que a segunda alternativa apresentada seja a melhor, cabendo ao juiz, em cada situação concreta, examinar se dilação probatória em torno da existência e extensão do dano alegado afetará, ou não, o desenlace do procedimento criminal de forma desarrazoada. Em caso afirmativo, sendo a questão dotada de considerável complexidade fática, o juiz deverá remeter as partes à esfera civil, onde a matéria poderá ser debatida amplamente sem prejudicar o rápido andamento do processo penal. Por outro lado, se uma parcela – mínima que seja – do dano alegado puder ser apurada sem comprometer o andamento do procedimento penal, será possível a fixação do valor indenizatório mínimo.
Nesse aspecto, concorda-se com Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, quando afirmam:
"Se a questão cível for tão ou mais complexa que a criminal, de sorte a tumultuar a evolução do procedimento, deve o magistrado criminal remeter as partes à esfera cível, para que lá, em condições propícias, possam debater de forma exauriente a questão indenizatória. [...] Restaria, portanto, a discussão do quanto indenizatório na esfera penal naquelas situações de evidente aferição, quando a complexidade é mínima ou inexistente [...]. Desta forma, admite-se até mesmo a produção probatória para demonstrar o quantitativo do prejuízo, desde que, insisto, não venha a afetar o procedimento de forma desarrazoada". [28]
A despeito da existência de opiniões respeitáveis em sentido contrário, o momento adequado para o ofendido ampliar a matéria de fato, mediante a alegação de danos não relacionados diretamente com o aspecto criminal do fato, é tão-somente o da apresentação da inicial acusatória. Não é dado ao ofendido intervir na ação penal pública com essa finalidade, pois a Lei Adjetiva Penal, ao disciplinar os poderes processuais do assistente de acusação (art. 271, CPP), não contempla a possibilidade de aditamento da denúncia para inclusão de novos fatos no objeto de cognição do juiz. [29]
Em se tratando de dano civil que coincide parcialmente com o resultado penalmente relevante – e que integra, pois, o mérito do processo criminal –, a apuração de sua existência, na parte coincidente, necessariamente ocorrerá, porquanto indispensável à definição da responsabilidade penal. [30] Já a real extensão do dano, na maior parte das vezes, não interessará ao julgamento da pretensão punitiva estatal, aplicando-se, no particular, o mesmo raciocínio acima exposto: se a apuração da extensão do dano for reputada complexa, a ponto de tumultuar o andamento da ação penal, o juiz deve remeter as partes à esfera civil. Esse parece ser também o entendimento esposado por Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto:
"Imagine-se uma apropriação indébita de grandes proporções, perpetrada contra poderosa empresa. Deflagrada a ação penal pelo Ministério Público, sua preocupação primordial será com a prova do fato, autoria e elemento subjetivo. Não cabe ao parquet, nem seria de nossa tradição, investigar com extrema profundidade, o valor correto do prejuízo. Claro que se tratando de um crime patrimonial, esse prejuízo deverá ser demonstrado em juízo. Mas sua real extensão, com a fixação exata do quanto a ser ressarcido, é algo que chega quase a desinteressar o juízo criminal. É irrelevante, para a configuração do tipo penal, se o acusado se apropriou de dois ou três milhões. Melhor, nesses casos, que o ofendido se habilite como assistente de acusação, e, a partir daí, municie o juiz de dados que, uma vez condenado o réu, permitam a fixação do valor a ser pago a título de reparação. Caso contrário, não restará ao juiz outra alternativa senão arbitrar um valor mínimo, facultando ao prejudicado, a busca, pelas vias ordinárias, da satisfação total dos prejuízos que experimentou". [31] (Grifos nossos)
Em síntese, é possível a fixação de valor mínimo a título de indenização de dano civil que (i) por coincidir – ainda que parcialmente – com o resultado penalmente relevante, integre o mérito do processo criminal, submetendo-se ao contraditório e à ampla defesa, ou (ii) mesmo sendo estranho ao resultado penalmente relevante, tenha sido alegado na inicial acusatória. Em qualquer dos casos, é necessário que a apuração da questão de natureza exclusivamente civil não promova um retardamento desarrazoado do julgamento da pretensão penal acusatória.
Eis a forma mais adequada de harmonizar a fixação do valor indenizatório mínimo pelo juízo penal com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sem deixar de atentar para o espírito da reforma processual.