Melhor interesse da criança: critério para atribuição da guarda unilateral à luz dos ordenamentos brasileiro e português

Considerações finais

Tema de grande amplitude e importância no âmbito do Direito das Famílias é a questão do deferimento da guarda unilateral. Seja pelas omissões legislativas ou pela própria problemática oriunda das relações familiares, é uma matéria recheada de nuances e dificuldades. Quando investigada numa perspectiva comparada, a questão se torna ainda mais interessante e desafiadora.

O sistema português passou de uma lógica de conexão automática e total, via de regra, entre a guarda única e o exercício unilateral do poder paternal, para um panorama de responsabilidades parentais compartilhadas, com o advento da Lei n. 61/2008. Entretanto, imperioso ressaltar que tal compartição se restringe às questões de especial importância na vida da prole. No âmbito das questões diárias, comuns, da vida dos filhos ainda se observa uma prevalência da "autoridade" do progenitor guardião em relação ao não guardião.

Destarte, pode-se concluir que existe uma correlação entre a guarda físca da criança e o exercício unilateral das responsabilidades parentais. Pode-se afirmar também, diante da preponderância da "autoridade" do genitor-guarda, que existe uma responsabilidade parental compartilhada mas, ao mesmo tempo, limitada.

No Brasil, distinta é a situação, tendo em vista que a concessão da guarda única não possui ligação alguma com o exercício unilateral do poder familiar, que apenas ocorrerá no caso de falta ou impedimento de um dos progenitores..

Tanto no ordenamento brasileiro como no português, a guarda poderá ser confiada a qualquer um dos progenitores como a um terceiro. Questão de basilar importância é a determinação do critério para tal atribuição.

A grande maioria dos ordenamentos ao redor do mundo faz menção ao princípio do interesse da criança, para orientar as questões referentes a qualquer direito relativo a filiação, proteção e guarda dos menores. Entretanto, como se dá a materialização desse princípio? Essa é a uma resposta almejada por boa parte da doutrina hodierna.

Por se tratar de um conceito jurídico indeterminado, se faz necessário evocar a prática judicial para saber como a matéria é tratada, quais os elementos que norteiam os julgadores na busca da concretização desse interesse. São inúmeros os fatores que surgem. Alguns se mostraram mais salientes, seja pela presença de certa plausibilidade de aplicação, seja pela indiscutível falta de fundamento legal ou cientifico para a sua consideração.

Por exemplo, a culpa pela separação ou divórcio foi critério que norteou durante muito tempo, o discernimento crítico do Magistrado para o deferimento da guarda, tanto em Portugal como no Brasil. Hoje, as decisões se mostram desatreladas desta questão, uma vez que o plano conjugal não possui conexão direta com o plano das relações paterno-filiais.

Quanto à questão da presunção maternal, é questão de que gera controvérsias e discussões na doutrina. É manifesta a preferência da concessão da guarda às mulheres, principalmente quando se trata de criança de tenra idade ou de criança do sexo feminino.

Debate mais acalorado se apresenta quando da análise da conduta moral dos pais, em especial a questão da homossexualidade. Numa disputa em juízo pela guarda de menores, ao emergir a questão da homossexualidade de um ou dos progenitores, não é improvável que tal questão leve a uma parcialidade do julgador. Todavia é imperioso afirmar que a homossexualidade, por si só não é fator caracterizador de piores condições para exercer a função de pai ou mãe. A orientação sexual faz parte da privacidade da pessoa, que é cercada de um conjunto de garantias constitucionais, não devendo ser objeto de marginalização, nem dar ensejo a qualquer censura legal.

Assim, o Juiz, diante da discricionariedade que lhe é conferida, não deve julgar as opções de vida dos progenitores, devendo concentrar-se nas questões que lhe são apresentadas, nos elementos factuais relevantes, com o propósito de encontrar uma solução justa.

São infindáveis os elementos que podem nortear uma decisão acerca da guarda de menores, e não existe um preceito genérico que valha pra todas as crianças. Assim no intuito de simplificar a sua tarefa, o Judiciário, por vezes, opta por conferir a um certo fator peso especialmente forte ou até mesmo caracterizá-lo como uma presunção. Entretanto, criar presunções, critérios rígidos e imutáveis dentro do Direito de Família é tarefa complexa, de êxito improvável.

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A proposta mais recente da doutrina é a defesa de uma presunção em benefício da figura primária de referência ou primary caretaker, ou seja, aquele que primordialmente cuidou do filho no dia a dia. É consagrado pela doutrina por ser um critério neutro, uma vez que não faz alusão ao sexo dos pais nem se refere às capacidades ou incapacidades de cada um deles, nem mesmo de maneira indireta, mas reflete sobre a atribuição da guarda em virtude das ações e dos comportamentos, em relação à criança. Seria uma convergência, de diversos elementos fundamentais para decidir acerca do destino da criança.

Poderia ser caracterizado como um critério perfeito, entretanto, diante de casos em que ambos os progenitores foram a figura primária de referência do filho, se esvai a possibilidade de criação de uma presunção, sendo necessária a análise conjunta de outros fatores. Existe entendimento doutrinário, no sentido de que quando fosse verificado que ambos os pais desempenharam satisfatoriamente o papel de figura primária de referência na vida da criança, estariam presentes todos os elementos que justificam o deferimento da guarda compartilhada, devendo assim, ser concedido a ambos os pais o papel de guardiões jurídicos, sendo necessário o uso de um critério supletivo apenas para determinar a guarda física da prole. Entendimento este, que pode-se extrair pela exegese da nova redação dos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil brasileiro.

Curiosamente, o legislador português, ao editar a Nova Lei do Divórcio não optou pela figura primária de referência como ponto de partida para o deferimento da guarda, mas sim preferiu dar preponderância ao progenitor que favorece as relações da criança com o outro.

De qualquer modo, pode-se afirmar que em cada situação, cabe ao Magistrado colocar em prática o interesse do menor e tomar medidas que o protejam, devendo a apreciação do caso concreto ser manobrada de acordo com os fatos relacionados com a situação sub judice.

Notas

1. Com o advento de referida norma, o presente estudo foi reformulado em alguns aspectos, de forma a estar atualizado em relação à legislação em vigor. Destarte, podem-se apresentar algumas diferenças entre o texto e a apresentação oral do mesmo, realizada no II Congresso Internacional do IBDFAM.
2. STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos, 2. ed. São Paulo: DPJ Editora, 2006,p. 21.
3. Neste sentido, cfr. CASABONA, Marcial Barreto.Guarda compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006,p. 101.
4. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal relativamente à pessoa do filho após o divórcio ou separação de pessoas e bens. 2. ed. Porto: Publicações Universidade Católica, 2003, p. 59.
5. Para uma visão mais aprofundada das consequências da Nova Lei do Divórcio na questão das responsabilidades parentais, consultar COLAÇO, Amadeu. Novo regime jurídicodo divórcio. 2 ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina, 2009, p. 119 e ss; DIAS, Cristina M. Araújo. Uma análise do novo regime jurídico do divórcio: Lei n. 61/2008 de 31 de Outubro. Coimbra: Almedina, p. 36 e ss; RAMIÃO, Tomé d´Almeida. O divórcio e questões conexas: regime jurídico actual. Lisboa: Quid Juris, 2009, p. 131 e ss.
6. Neste sentido, cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. "Exercício do poder paternal nos casos de divórcio", em Direito da família e política social / coord. Maria Clara Sottomayor e Maria João Tomé. Porto: Publicações Universidade Católica, p. 143-162, 2001,p.117.; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade parental.Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 114.
7. De acordo com a nova redação do art. 1906º, n. 1 do CC.
8. Cfr. art. 1911º do CCP.
9. Cfr. art. 1912º do CCP.
10. Nesta acepção, Gustavo Tepedino quando assevera que, "ao contrário de ordenamentos da família romano-germânica, em que, com a separação judicial ou o divórcio, o exercício da autoridade parental é atribuído pelo juiz ao titular da guarda, no sistema brasileiro a dissolução da sociedade conjugal em nada altera as responsabilidades dos pais pelo exercício do chamado poder familiar". TEPEDINO, Gustavo. "A disciplina da Guarda e a Autoridade Parental na Ordem Civil – Constitucional". Disponível em: http://www.ibdfam.com.br/private/congressos/Congresso04Palestra18.aspx. Acesso em: 04/05/2007.
11. Denise Comel afirma que, o exercício unilateral do poder familiar "é na verdade um modo anormal de exercício, em que a função paterna se centraliza apenas num dos pais, que a exerce independentemente da interferência do outro e privativamente." Complementa ainda que, nessas ocorrências não existe qualquer insulto ao princípio da igualdade entre homem e mulher, tendo em vista que o exercício unilateral se dá por um fato impeditivo (absoluto e insuperável), passageiro ou peremptório, não originando discriminação de qualquer natureza. COMEL, Denise Damo. Do poder familiar.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,p. 197.
12. A morte, por si só, extingue tudo, tendo em vista que com ela desaparece a pessoa natural. Na ausência, se presume a morte, de acordo com o art. 6º do CC.
13. Se faz necessário que a incapacidade seja absoluta. Por ser um dever integrante da relação dos atos da vida civil, pressupõe a capacidade de fato.
14. Cfr. Arts. 1.631; 1.635, I e V; 1.637 e 1.638 do CC brasileiro.
15. Cfr. Art. 1.633 do CC brasileiro.

Sobre essa questão, pode-se afirmar que pai não conhecido não é pai, não havendo necessidade nem de se sugerir a possibilidade de existência de poder familiar relativamente ao mesmo.

16. Cfr. PINHEIRO, Jorge Duarte. Direito da Família e das Sucessões, vol. I: Introdução geral do Direito da Família e das Sucessões: Introdução ao Direito da Família; Direito da Filiação e Direito Tutelar. Lisboa: AAFDL, 2007, p. 261.
17. Cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal relativamente à pessoa do filho após o divórcio ou separação de pessoas e bens. 2. ed. Porto: Publicações Universidade Católica, 2003, p. 61.
18. Neste sentido, cfr. BARRETO, Elaine Gomes. "Guarda Compartilhada". In: Temas polêmicos de direito de família/ org. Cleyson de Moraes Mello, Thelma Araújo Esteves FragaRio de Janeiro: Freitas Bastos, p. 139-168, 2003, p.141.
19. Neste sentido, cfr. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, vol.VI:direito de família.7. ed. São Paulo: Atlas, 2007,p. 294.
20. Cfr. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007,p. 381.
21. O princípio do best interest of the child foi consagrado no ano de 1959, no 7º Princípio da Declaração dos Direitos da Criança e determina que "os melhores interesses da criança serão a diretriz a nortear os responsáveis pela sua educação e orientação". A Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança de 1989, no seu art. 3º, I, determina que "todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais ou autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar primordialmente, o melhor interesse da criança". Vale lembrar que, esta Convenção é, ainda hoje, o tratado internacional de proteção dos direitos humanos com o maior número de ratificações.
22. Frente a conceitos jurídicos indeterminados, o magistrado não se restringe a pronunciar o direito, mas conduz a um ajustamento deste aos fatos e à realidade social.
23. Sem sombra de dúvidas, o interesse da criança constitui nos dias atuais uma verdadeira instituição no tratamento da matéria que ponha em questão qualquer direito relativo a filiação, proteção e guarda dos menores. Tanto na família legítima como na natural e suas vertentes o interesse da criança é principio prevalecente. Em cada situação, cabe ao magistrado colocar em prática o interesse do menor e tomar medidas que o protejam, devendo a apreciação do caso concreto ser manobrada de acordo com os fatos relacionados com a situação sub judice. Neste sentido, cfr. STRENGER, Guilherme Gonçalves. Ob. Cit., p. 60-61; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Ob. Cit., p. 75.
24. Afirma ainda a mesma autora que, relativamente à questão do poder paternal a lei e a prática judicial devem ter alguma "humildade" ou "retraimento", "sem pretender impor ideologia ou moldar de forma rígida e unitária os comportamentos no seio da família". Cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. "Exercício do poder paternal nos casos de divórcio", cit., p.143-144; SOTTOMAYOR, Maria Clara. Regulação do exercício do poder paternal nos casos de divórcio.4.ed. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 2005, p. 38.
25. Cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal, cit., p.101-102.
26. Em tal época, pode-se se afirmar que existia uma verdadeira "coisificação" da criança, onde a mesma era tratada como um objeto, como se fosse um troféu pelo qual os pais guerreavam.
27. Neste sentido, cfr. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, vol. VI: Direito de Família. 28.ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p.245.
28. Muito embora o atual CC tenha conservado dentre as espécies de separação a culposa, teve o cuidado de excluir os exageros que existiam no Diploma anterior sobre as conseqüências da determinação de um culpado na separação judicial. Assim, vale reafirmar que a decretação da culpa na separação tem conseqüência somente na relação conjugal de modo que em nada interfere nas relações paterno-filiais. Neste sentido, cfr. SILVA, Regina Beatriz Tavares da. "A Culpa nas Relações de Família", em Questões controvertidas no direito de família e das sucessões.São Paulo: Editora Método, p. 67-103, 2006,p. 84.
29. Cfr. CASABONA, Marcial Barreto. Ob. Cit., p.130.

Da mesma opinião comunga Sílvio Venosa, quando afirma que "somente em situações excepcionalíssimas o menor de tenra idade pode ser afastado da mãe, a qual, por natureza, deve cuidar da criança". VENOSA, Sílvio de Salvo. Ob. Cit., p. 182.

30. Neste sentido, consultar GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 67.
31. Sobre esta questão, interessante a passagem onde Maria Berenice Dias assevera que, "historicamente os filhos sempre ficavam sob a guarda materna, por absoluta incompetência dos homens de desempenharem as funções de maternagem. Sempre foi proibido aos meninos brincar de boneca, entrar na cozinha. Claro que em face disso, nunca tiveram qualquer habilidade para cuidar dos filhos. Assim, mais do que natural que estas tarefas fossem desempenhadas exclusivamente pelas mães: quem pariu que embale! Quando da separação, os filhos só podiam ficar com a mãe. Até a lei dizia isso." DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, cit., p. 394.
32. GUARDA - REQUERIMENTO POR PAI QUE JÁ CUIDA DE MENOR DESDE OS 3 MESES DE VIDA - CONCESSÃO Correto o deferimento do pedido de guarda em favor do pai que cuida da criança, com o auxílio dos avós paternos, desde os três meses de vida, sendo que a menor conta hoje com quatro anos e nove meses. Inavendo qualquer motivo substancial que justifique a mudança da guarda em favor da genitora que possa beneficiar a criança, melhor manter-se a situação vigente. Somente a mudança da guarda neste momento poderá trazer prejuízo de ordem emocional e psíquica à criança, enquanto seu deferimento nada mais é que a regularização de uma situação de fato tida como satisfatória e há muito existente (TJPR, 2ª C. Cível, AC 69.919-8, rel. Des. Sidney Mora, j. 18/11/1998 ).
33. SOTTOMAYOR, Maria Clara. "A preferência maternal para crianças de tenra idade e os critérios judiciais de atribuição da guarda dos filhos após o divórcio", em Direito e Justiça. Vol. IX, t. I, p.169- 192, 1995, p. 176.
34. SOTTOMAYOR, Maria Clara. "A preferência maternal", cit., p. 177.
35. Complementa ainda a autora que, "o interesse do menor é um conceito indeterminado, que carece de preenchimento valorativo. Como tal, é suscetível de abarcar diferentes conteúdos conforme a época, a sociedade, a família em causa e cada criança concreta." SOTTOMAYOR, Maria Clara. "A preferência maternal", cit., p. 182.
36. Neste sentido, afirma Jorge Duarte Pinheiro que, a incapacidade geral de exercício do menor "não autoriza que seja tratado como uma coisa. É, tal como o pai e tal como a mãe, uma pessoa". PINHEIRO, Jorge Duarte. O Núcleo Intangível da Comunhão Conjugal. Coimbra: Almedina, 2004, p. 330-331.
37. Cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara.Exercício do poder paternal (2003), cit., p. 111.
38. Sobre esta questão, pode-se dizer que no ordenamento português, existe uma flutuação quanto à idade. Entende-se que relevante para este efeito, serão as idades de 12 ou 14 anos. 14 anos nos casos de conflito entre os pais de particular importância para os filhos (art. 1901º CC) e 12 anos para exprimir a sua vontade nos casos de adoção (art. 1981º, n.1, a, CC). No ordenamento brasileiro, se o adotado possuir idade igual ou superior a 12 anos, deverá ser ouvido durante o processo de adoção (art. 1.621, CC).

Mais uma vez, apresenta-se uma tentativa de "padronização" dentro do Direito de Família. Uma criança de 8 anos, por vezes, pode ter maior capacidade de discernimento e de expressão de vontade do que uma de 12 anos. Deve-se sempre atentar para o caso concreto, sem partir de idéias fixas ou padrões rígidos.

Interessante a idéia de Gustavo Mônaco, quando afirma que "no melhor dos mundos, naquele mundo do dever ser, parece-me sinceramente que o juiz de direito encarregado de questões ligadas aos jovens (juiz de família ou da infância e juventude) não deve ser um funcionário assoberbado de trabalho, havendo tempo, conseqüentemente, para travar contato direto com a criança, seja qual for a sua idade. Nesse mundo de sonhos e em certa medida utópico, o juiz de família ou da infância e juventude mantém em seu gabinete uma caixa de lápis de cor, outra de giz de cera, papel, jogos, livros de histórias, ganhando a confiança da criança por meio de uma aproximação paciente e criteriosa. Desse contato convence-se, ou não, a respeito da eventual maturidade do jovem e decide, com vistas à realização de seu melhor interesse, a respeito da oitiva da criança". MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. "Atribuição da guarda na desunião dos pais: reconstrução do instituto a partir da figura primária de referência". In: Questões controvertidas no direito de família e das sucessões.São Paulo: Editora Método, p. 105-128, 2006, p.121.

39. Há que se atentar também para alguns outros aspectos. Como a possibilidade de a criança estar escolhendo o progenitor pelo entretenimento que este lhe proporciona ou pelo fato de o mesmo fazer todas as suas "vontades". E também a possibilidade de a escolha ter como sustentáculo uma raiva transitória relativamente ao o progenitor "culpado" pela separação. Neste sentido, Cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal(2003), cit., p. 117-118.
40. MENOR - OITIVA - GUARDA - PREVALÊNCIA A oitiva do menor não é imprescindível para a decisão sobre quem lhe terá a guarda, sendo, ao contrário, desaconselhável em muitos casos, dada a evidente pressão psicológica a que é então submetida a criança (...). (TJMG, 1ª C. Cível, AC 5.253-0/90.349-, j. 06/10/93).
41. Cfr. VENOSA, Sílvio de Salvo. Ob. Cit., p. 182; Campos. MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Ob. Cit., p.122.
42. Cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal (2003), cit., p. 119.
43. MENOR - GUARDA - AUSÊNCIA DE ACORDO ENTRE OS PAIS - PREVALÊNCIA Na solução do conflito entre os pais, quanto à guarda dos filhos menores, o Juiz deve dar primazia ao interesse dos menores. Não havendo possibilidade de acordo entre os pais, o interesse do menor deve ser auferido, pelo Juiz, sobretudo, através da análise dos sentimentos expressados pelas crianças e pela pesquisa social, desenvolvida por psicólogos e assistentes sociais, que, com as demais provas trazidas aos autos, permitem avaliar a qualidade das suas relações afetivas, o seu desenvolvimento físico e moral, bem como a sua inserção no grupo social (TJPR, 6.ª C. Cível, AC 77.373-7, rel. Des. Accácio Cambi, j. 23/06/99).

GUARDA. Separação judicial litigiosa - Guarda das filhas ainda menores do casal deferidas ao progenitor - Manutenção da situação já existente há diversos anos -Opção também feita pelas menores em juízo - Inexistência de fatos contraindicativos à solução dada - Sentença confirmada - Apelo desprovido - Ressumbrando dos autos a inexistência de fatores que desaconselhem a permanência das filhas menores do casal com o pai, mantida, assim, uma situação já existente há vários anos, a solução judicial que defere ao genitor a guarda das mesmas menores impõe-se prestigiada. Ainda mais quando a solução adotada, a par de ser benéfica às menores, resulta também de opção por elas próprias formulada em juízo, o que faz prevalecer as disposições legais que recomendam se empreste, em detrimento a pretensos direitos dos pais, prevalência aos interesses e conveniências do filho menor. (TJSC, 1ª C. Cível, AC 50.358, rel. Des. Trindade dos Santos, j. 27/02/1996).

Na situação em tela, foi derrogado o princípio da presunção maternal, assim como o da identidade de sexo entre a criança e o progenitor. E foi levado em consideração o princípio da preferência da criança, assim como a manutenção da situação de fato já existente.

44. Cfr. CASABONA, Marcial Barreto. Ob. Cit., p. 131.
45. Neste sentido, Grisard Filho afirma que "não é aconselhável separar os irmãos, dividi-los entre os pais, pois enfraquece a solidariedade entre eles e provoca uma cisão muito profunda na família, já alquebrada". GRISARD FILHO, Waldyr. Ob. Cit., p. 69.
46. Cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal (2003), cit., p. 124.
47. Também conhecida como síndrome da alienação parental.
48. Cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal(2003), cit., p. 125.
49. Na opinião de Maria Josefina Becker, assistente social em Porto Alegre/RS,"na prática, a situação econômica precária, embora não seja causa para perda ou suspensão do pátrio poder, impede, muitas vezes, pelo menos eventualmente, o exercício efetivo da guarda dos filhos de pais que trabalham todo dia e não contam com equipamentos comunitários ou públicos como creches e pré-escolas. Nos casos de desemprego ou subemprego, acresce-se a falta concreta de alimentos e até mesmo de habitação". Cfr. SILVA, Paula Magalhães da. "A Guarda Compartilhada". Disponível em http://www.ibdfam.org.br/private/congressos/Congresso04.aspx.
50. MENOR - Guarda - Não precisam os avós ter a guarda do neto para poder lhe proporcionar o estudo mais refinado na cidade em que residem - A dificuldade econômica dos pais, que trabalham para melhorar de vida como qualquer brasileiro, não pode ser elemento decisivo para que concordem com a entrega da guarda do filho aos avós, e tampouco serve para induzir o Judiciário a tal deferimento - Sentença mantida - Recurso não provido. (TJSP, C. Especial, AC 93.926-0, rel. Des. Moura Ribeiro, j.22/07/2002).
51. Neste sentido, Paula Silva afirma que "se a guarda for deferida ao genitor que possui menos recursos econômicos, aquele que possui mais recursos deverá transferi-los para os filhos na forma de alimentos." SILVA, Paula Magalhães da. A Guarda Compartilhada.

Da mesma opinião, comunga Maria Clara Sottomayor, quando afirma que: "a carência econômica de um deles pode ser compensada pelo pagamento da obrigação de alimentos a cargo do outro". SOTTOMAYOR, Maria Clara. "Divórcio, poder paternal e realidade social: algumas questões",em Direito e Justiça. Vol. XI, t. 2, p.161-172, 1997, p. 168, nota 19.

52. O ECA, em seu art. 23 determina: "A falta ou a carência de recursos materiais não constituem motivo suficiente para perda ou suspensão do pátrio poder.

Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou adolescente em sua família de origem a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio".

Desta forma, é nítida a repugnância do legislador, nesse artigo, para com a idéia de que o menor, obrigatoriamente, possa ficar com quem tem melhores condições econômicas.

53. APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA. FILHO MENOR. Deve ser mantida a improcedência do pedido de guarda feito pelo pai, ainda que já a exerça provisoriamente, se o filho sofre com o afastamento da mãe, cuja convivência é dificultada pelo genitor. (TJGO, 8ª C. Cível, AC 70017195686, rel. Des. José S. Trindade, j. 23/11/2006)
54. Neste sentido, cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal(2003), cit., p. 126-127.
55. Nos EUA, é denominado como friendly parent provision.
56. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal(2003), cit., p. 128.
57. É uma crítica que pode ser feita ao inciso I, do § 2º, da nova redação do art. 1.583 do CC brasileiro. O legislador possuiu boa vontade, ao enunciar que a guarda unilateral será deferida àquele que propiciar ao filho afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar. Mas o legislador está se referindo a quem? Àquele a quem a guarda foi deferida ou ao outro genitor? Porque se a referência é àquele que possui a guarda, tal aferição é por demais complexa. E se a referência é ao afeto com o outro genitor, a redação do artigo deveria ter sido mais clara.
58. Neste sentido, cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal (2003), cit., p. 129-130.
59. Neste sentido, julgado da Relação do Porto: I- Os menores, com sete anos de idade não se encontram já na primeira, mas, segundo Jean Piaget, no chamado período operatório, no estádio da vida das operações concretas, em que a criança socializa. II- Estado os menores a viver com o pai e a companhia deste, em Portugal, onde já se habituaram a viver, e no seio de um núcleo familiar unido, não está indicado separá-los para os entregar à mãe, que vive em França e onde tem de trabalhar fora de casa, com as inevitáveis conseqüências a nível de assistência aos filhos. (RP, 21/06/1990: BMJ, 398º- 585).
60. Neste sentido, cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal (2003), cit., p. 132.
61. Pontes de Miranda, no seu célebre Tratado de direito de família assevera que "toda mulher necessita de certos dotes de coração, que só outra mulher e acima de todas a mãe carinhosa, pode incutir; por isso mesmo, a lei sabidamente, em caso de desquite e sendo culpados ambos os cônjuges, confia as meninas à mãe durante toda a menoridade (art. 326, § 1º, do Código Civil)." MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família.Vol.I: Direito matrimonial.1. ed. atual. por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001, p. 530.

Data vênia, é possível se posicionar contrariamente ao referido jurista. Ora, será que apenas uma mulher será capaz de ser carinhosa e hábil para cuidar de sua prole?Antes de mais nada, vale relembrar que o autor está se referindo ao Diploma Civil de 1916 e a mais recente atualização da obra data do ano de 2001. Tendo a primeira edição sido publicada ainda no ano de 1916, justifica-se aposição do autor, uma vez que em tal período ainda estava arraigada na sociedade a idéia da família como estrutura hierarquizada, patriarcal, onde o pai "mandava", os filhos e a mulher "obedeciam" e os cuidados da prole cabiam à senhora, culturalmente e socialmente preparada para tal papel. Aliás, visão esta que subsistiu até um passado não muito distante.

62. Cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal (2003), cit., p. 135.
63. Neste sentido Cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal (2003), cit., p. 139-140.

Sobre a questão da conduta moral, voltada para o comportamento sexual, em especial da mulher, assevera Arnoldo Wald que, "os filhos são confiados a quem lhes merece a guarda. Não é justo, assim vincular a guarda dos filhos a um dever de castidade e continência." WALD, Arnoldo. O novo direito de família.16. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 208.

64. STRENGER, Guilherme. Ob. Cit., p. 81.
65. Cfr. DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 118.
66. Neste sentido, consultar SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal.(2003), cit., p. 141.
67. Neste sentido, decisão proferida no TJSP, onde a pretensão do pai era a modificação da guarda, sob a alegação de que a mãe da criança mantinha um relacionamento homossexual. Sábias as palavras do douto julgador, que praticamente ignorou a questão da homossexualidade, colocando a tônica do seu juízo na averiguação de quem teria melhor condição de cuidar da criança. Assim rezava a ementa do referido julgado:

GUARDA - Pretensão do pai - Mãe que está em melhores condições - Guarda deferida a esta - Inexistência de elemento contido em prova idônea sobre relacionamento homossexual da mãe do menor com outra mulher, na casa em que mora - Ademais, desde que recatada a vida decorrente dessa espécie de união, esse ato na consciência atual da sociedade já não se considera atentatório à moral ou revelador de deficiência ética - Embargos providos. Estando a mãe em melhores condições do que o pai, defere-se a ela a guarda do filho. Um eventual relacionamento homossexual da mãe não se constitui em óbice à essa guarda, pois esse tipo de relacionamento, na consciência atual da sociedade, já não se considera atentatório a moral ou revelador de deficiência ética. Ademais, não se produziu prova convincente acerca da existência desse tipo de relacionamento. (TJSP, 9ª C. Dir. Priv., EI 265053-1, rel. Des. Ruiter Oliva, j. 19/08/1997).

68. Nesta mesma linha de pensamento, afirma Maria Clara Sottomayor que a orientação sexual ou o comportamento sexual dos progenitores não devem "ser considerados como uma presunção de incapacidade educativa dos pais nem como uma presunção de efeitos prejudiciais ao desenvolvimento sexual e psicológico do menor". SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal(2003), cit., p. 142.

Da mesma opinião, comunga Guilherme Strenger quando afirma que "o fato de o requerente ser hetero ou homossexual, em princípio, não deve interferir na atribuição da guarda ou adoção. Cada caso deve ser avaliado isoladamente. Assim sendo, há que se considerar sempre o bem estar da criança, sem qualquer discriminação quanto à opção sexual daqueles que pleiteiem a guarda ou adoção." STRENGER, Guilherme. Ob. Cit., p. 95.

Gustavo Monaco ainda ressalta que, "diversa é a situação do promíscuo, pai ou mãe, que leva uma vida sexual desregrada, sujeitando ou podendo sujeitar a criança a situações constrangedoras, sejam elas de conotação heterossexual ou homossexual". MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Ob. Cit., p. 117.

69. RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 132.
70. Neste sentido, cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal(2003), cit., p. 142.
71. Sobre a questão do papel do juiz e a homossexualidade de uma das partes, "não se deve fugir em nome dos princípios, ao enfrentamento de problemas que vêm à tona como fatos consumados que não podem ser arbitrariamente marginalizados. O juiz, especialmente, é conclamado a prestar relevante papel ao dirimir tais contingências, sem que se deixe influenciar ou conduzir pelas subjetividades". STRENGER, Guilherme. Ob. Cit., p. 73.
72. Nesse sentido, célebre o caso brasileiro envolvendo a cantora Cássia Eller. A cantora tinha um filho, Chicão, cujo pai, Tavinho Fialho, morreu antes mesmo de o menino nascer. Cássia era homossexual assumida, e mantinha uma relação pública e duradoura há 15 anos com Maria Eugênia, quando morreu no ano de 2001. O avô materno, Altair Eller, entrou na disputa pela guarda do menino, com Maria Eugênia. A tutela e a guarda provisórias do menino foram concedidas através de liminares, ainda em dezembro do 2001 a Maria Eugênia. Em meados de Outubro de 2002, foi encerrada com acordo a audiência que decidiu a tutela e a guarda menor, com uma decisão inédita na Justiça brasileira. O avô abriu mão da tutela quando o neto disse querer ficar com Eugênia, a quem chama de mãe.

Sobre o caso, consultar DIAS, Maria Berenice Dias. Conversando Sobre Homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004,p. 122-123.

73. É mister reafirmar que "a discriminação por orientação sexual é uma das realidades que mais fortemente resiste e desafia o mandamento constitucional da igualdade. Com efeito, sem que seja vencida tal realidade discriminatória, cidadãos continuarão a ver negligenciados direitos e garantias constitucionais fundamentais, em virtude do preconceito e intolerância. Atitudes fundadas nestas bases não podem subsistir, uma vez que tamanha violência ao princípio isonômico compromete, a um só tempo, a dignidade da pessoa humana e os meios processuais para sua proteção. Impende, portanto, afirmar-se a operatividade do princípio da igualdade diante de diferenciações injustificadas, fundadas na orientação sexual dos sujeitos das relações jurídicas processuais. Se não for assim, preconceito, intolerância e incompreensão permanecerão esvaziando a proteção dos direitos fundamentais essencial ao Estado Democrático de Direito." RIOS, Roger Raupp. "A homossexualidade e a discriminação por orientação sexual no direito brasileiro". In: A justiça e os direitos de gays e lésbicas: jurisprudência comentada. Porto Alegre: Sulina, p. 42-61, 2003, p. 53-54.
74. Neste sentido, cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. Vol.I, 4. ed., Coimbra:Coimbra Editora., 2007, p.567.
75. Neste sentido, afirma Roger Rios que "nesta medida, os desdobramentos do princípio isonômico, no que diz respeito à orientação sexual, repelem juízos preconceituosos, não fundamentados, despidos de sustentação racional à luz do desenvolvimento da contemporânea compreensão da sexualidade. Daí se deduz a invalidade de decisões e procedimentos calcados nestas bases, uma vez que, mesmo implícita ou explicitamente, não são capazes de estabelecer nexos de coerência entre a análise dos fatos e a imputação das conseqüências jurídicas. Com efeito, muitos julgados registram nexos desprovidos de lógica e coerência entre a homossexualidade e as conseqüências jurídicas obtidas, deixando insatisfeito o requisito de clareza e de correção argumentativa exigível das decisões." RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito, cit., p. 150-151.
76. Cfr. ALMEIDA, Susana. O respeito pela vida (privada e) familiar na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem: a tutela de novas formas de família. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 142-144.
77. Corrobora com este entendimento Maria Clara Sottomayor quando afirma que, "(...) não autoriza o poder judicial a fazer especulações sobre o futuro desenvolvimento sexual e social da criança pois, nestas previsões estão necessariamente englobados os medos e os sentimentos homófobos de uma sociedade que continua a identificar socialmente as pessoas pelas suas preferências sexuais, confundindo o valor ético das pessoas, enquanto tal, com a sua orientação sexual." SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal (2003), cit., p. 144.
78. Cfr. SANCHES, Mariana; VELLOSO, Beatriz. "Uma família brasileira". In: Revista Época, n. 453, p. 80-87, jan., 2007, p. 84.
79. Cfr. MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Ob. Cit.,, p. 117 e ss.; SOTTOMAYOR, Maria Clara: "Divórcio, poder paternal e realidade social", cit., p. 164 e ss.; SOTTMAYOR, Maria Clara. "Exercício do poder paternal nos casos de divórcio", cit., p.152 e ss.; SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal(2003), cit., p. 109-110; SOTTOMAYOR, Maria Clara. Regulação do exercício do poder paternal, cit., p. 58 e ss.; PINHEIRO, Jorge Duarte. Direito da Família e das Sucessões, vol. II: Direito da Filiação: Filiação biológica, adoptiva e por consentimento não adoptivo. Constituição, efeitos e extinção. Lisboa: AAFDL, 2005, p. 91.
80. Neste sentido, cfr. MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Ob. Cit., p. 117; SOTTOMAYOR, Maria Clara. "Divórcio, poder paternal e realidade social", cit., p. 165.
81. Cfr. MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Ob. Cit., p. 118.
82. "Constitui um critério neutro em relação ao sexo que permite ao pai obter a guarda dos filhos quando tenha sido a figura primária de referencia destes, sem ter que provar a incapacidade da mãe, reduz a conflitualidade do processo e torna as decisões mais rápidas e com menores custos econômicos e psicológicos. Encoraja os pais a chegarem a um acordo, diminui o número de litígios e evita que a ameaça de um conflito em torno da guarda dos filhos seja usada por um dos pais como meio de chantagem, contra aquele que desempenhou o papel de figura primária de referência, para obter reduções na obrigação de alimentos ou outras vantagens econômicas. A figura primária de referência promove a continuidade da educação e das relações afetivas da criança e constitui, em regra, aquele progenitor com quem a criança prefere viver. Dá-se, assim, uma convergência dos critérios que julgamos decisivos: as relações afetivas da criança com os pais, a continuidade do ambiente e a preferência da criança." SOTTOMAYOR, Maria Clara. "Divórcio, poder paternal e realidade social", cit. p. 167.
83. Cfr. MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Ob. Cit., p. 118; SOTTOMAYOR, Maria Clara. "Divórcio, poder paternal e realidade social", p. 168, nota 18.
84. SOTTOMAYOR, Maria Clara. "Divórcio, poder paternal e realidade social", cit., p. 168.
85. Ousada era a posição de Maria Berenice Dias, quando afirmava, antes do advento da lei n. 11.698/2008 que, "diante da discricionariedade do juiz nessa matéria, fundamentos não faltam para determinar de ofício a guarda compartilhada, de forma a garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. Basta os autos revelarem que o compartilhamento melhor atende aos superiores interesses do menor e ser ela recomendada por equipe interprofissional de assessoramento. Na demanda em que um dos genitores reivindica a guarda do filho, constatando o juiz que ambos demonstram condições de tê-lo em sua companhia, deve determinar a guarda conjunta, encaminhando os pais, se necessário, a acompanhamento psicológico ou psiquiátrico, para desempenharem a contento tal mister." DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, cit., p. 396.
86. MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Ob. Cit., p. 119.
87. Em virtude do § 2º da nova redação do art. 1.583 do Código Civil brasileiro.